Lui, président, n’ayant plus la volonté de dépouiller la Hadopi au profit du CSA, la question de l’avenir de l’autorité indépendante reste posée. Statu quo ou biscoto ? De nombreuses voix militent pour l’instauration d’une amende administrative ou forfaitaire en lieu et place des actuels jugements. Seulement, tout n'est pas si simple estime Mireille Imbert-Quaretta, présidente de la Commission de protection des droits, qui s'est fendue d'une note pour démonter une telle idée.

Voilà quelques jours, nous révélions l’avant-projet de loi Création, du moins la partie mettant en musique la symphonie pastorale de Mireille Imbert-Quaretta contre les sites de streaming et de direct download. Ce texte, rédigé (très) discrètement dans un coin de la Rue de Texel, étage « Commission de protection des droits », prévoit différentes options : saisine élargie, liste noire des sites massivement contrefaisants, action contre les hébergeurs qui ne parviennent pas ou que trop mal à juguler l’arrivée de fichiers illicites sur leurs serveurs, etc. Dans la foulée, l’avant-projet aimerait doter la Hadopi de la capacité d’aspirer l’ensemble des informations et documents, et autres données de connexion détenues par les FAI et les hébergeurs. L’enjeu ? Parfaire ses connaissances sur ceux qui se cachent derrière les écrans afin de mieux cibler ses nouvelles armes.

L’amende, retour d’une vieille idée

Seulement, ces articles ne sont qu’une option de travail. Une autre surgit à nouveau dans l’écosystème de la Hadopi (l’autorité elle-même, le ministère, les ayants droit, les parlementaires, etc.) : elle vise à remplacer la dernière phase de la réponse graduée par un mécanisme d’amende. En clair, il reviendrait à la Commission de protection des droits d’infliger elle-même ces sanctions, en dehors de toute intervention d’un juge, à l’encontre des abonnés multiavertis.

La thèse de l’amende est tout sauf une nouveauté. Par exemple, en 2013, les producteurs indépendants exprimaient le vœu de voir infliger, si possible automatiquement, une prune de 140 euros aux non sécurisés. La SACEM également n’y voyait aucun inconvénient, bien au contraire.

Dans la tumultueuse histoire de cette autorité mal née, tous n’ont pas jugé l’amende si honorable. Ainsi en 2007, le préhistorique rapport Olivennes avait marqué sa préférence pour la suspension. Sur les traces de Pascal Nègre,  Christine Albanel en mars 2009 la jugeait injuste : « l’amende crée une inégalité, vous avez des gens pour qui l’amende serait une espèce d’autorisation de pirater, de piller, ça leur serait égal alors que pour des jeunes étudiants, on sait que ce n’est pas toujours simple : une amende, ça serait évidemment très lourd, tandis au fond qu’une suspension in fine c'est-à-dire un mail, deux mails, une lettre recommandée, et vraiment une suspension qui sera assez brève après cette longue phase, je crois que ce sera très pédagogique. »

En octobre 2012, Mireille Imbert Quaretta (MIQ), présidente de la CPD, nous avait toutefois confié travailler sur cette option. Lorsqu’un dossier est transmis à la justice, « les magistrats reçoivent un dossier de 5 cm d’épaisseur ! » regrettait-elle. Selon elle, l’amende, « c’est moins répressif ! », car dénué d’inscription au casier judiciaire pendant un an. De plus, « c’est plus souple, moins compliqué ». Et on le comprend, il n’est plus nécessaire d’en passer par la case tribunal, le sphinx Hadopi devenant maitre de sa politique pénale... Bref, amende ou pas amende ?

La loi Création, la loi sur le numérique, deux fenêtres de tir

Désormais, il y a un beau terrain d’atterrissage à pareille idée. D'abord deux fenêtres de tir : la loi Création d'abord puis la loi Numérique, toutes les deux attendues d'ici la fin de l'année.

Surtout, le contexte a changé. Le décret qui couplait riposte graduée et suspension a été torpillé en 2013 par Aurélie Filippetti, alors ministre de la Culture. C’était justement la possible suspension de l’abonnement qui avait conduit le Conseil constitutionnel à imposer la voie du juge, seul en capacité de porter atteinte l’accès à Internet, composante de la liberté de communication.

De plus, dans sa décision « Hadopi » du 10 juin 2009, il avait clairement dit qu’« (...) aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission dès lors que l'exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis »... Bref, pourquoi attendre ?

La note de MIQ au Sénat

Cependant, en juin 2015, Mireille Imbert-Quaretta a finalement fait demi-tour. Cela s’est su à l’occasion de la mission ouverte au Sénat sur la Hadopi. Dans une note (non publiée) adressée récemment à ses membres, elle fusille désormais l’option de l’amende.

Au fil de cette dizaine de pages, elle explique de long en large pourquoi l’amende n’est pas possible, étayant son analyse par deux autres passages puisés dans la décision « Hadopi » du Conseil constitutionnel.

• « L’autorisation donnée à des personnes privées de collecter les données permettant indirectement d’identifier les titulaires de l’accès à des services de communication en ligne conduit à la mise en œuvre, par ces personnes privées, d’un traitement de données à caractère personnel relatives à des infractions » ;
• « Qu'une telle autorisation ne saurait, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, avoir d'autres finalités que de permettre aux titulaires du droit d'auteur et de droits voisins d'exercer les recours juridictionnels dont dispose toute personne physique ou morale s'agissant des infractions dont elle a été victime »

En clair, si les ayants droit peuvent glaner des IP sur les réseaux P2P, c’est uniquement dans la perspective d’exercer des recours juridictionnels. Or, si on arme la Hadopi du pouvoir d’infliger des amendes,  elle se substituerait finalement au juge, ce qu’elle n’est pas. Ainsi, « au regard de l’ensemble de ces éléments, le retour à des sanctions administratives prononcées par la Commission de protection des droits ne s’inscrirait plus dans un processus de saisine des juridictions judiciaires. Le dispositif ne respecterait pas les décisions du Conseil constitutionnel et encourrait de forts risques de censure » écrit MIQ dans cette note.

Une autre hypothèse se dessine aussi : celle des amendes forfaitaires, voisines des amendes administratives. Il s’agirait de contraventions pénales, non plus administratives, qu’infligerait la Commission de protection des droits. Mais, contactée, Mireille Imbert-Quaretta n’est pas plus optimiste sur ses chances de succès. Elle nous répète les deux considérants de la décision du 10 juin 2009. Autre chose, « selon les options » d’autres problèmes peuvent se poser. Il peut ainsi y avoir présomption de culpabilité voire une problématique d’amende trop automatique qui ferait sourciller le juge constitutionnel. Avec un tel scénario, « pour chaque fait constaté une amende, c'est le système du radar automatique » prévient l'intéressée.

Doter la Hadopi des mêmes pouvoirs que les ayants droit ?

Une dernière piste pourrait émerger : elle viserait à doter la Hadopi des mêmes pouvoirs que les ayants droit. C’est donc une partie de l’autorité qui viendrait à scruter les réseaux P2P quand une autre s’occuperait du versant pénal, afin de bien séparer légalement les deux étapes de la procédure. Cependant, l’initiative supposerait que les titulaires de droits révèlent leur catalogue, ce qui peut occasionner quelques réticences…

La CPD pourrait toujours rétorquer qu’il n’est finalement pas nécessaire de changer un système qui marche si bien. Nous verrons cependant si l’analyse est partagée par la mission au Sénat. Autre évènement à suivre, le 8 juillet prochain avec l’audition publique de Marie-Françoise Marais, présidente du collège, par la commission d’enquête sur les autorités indépendantes.