Le nouveau délit de consultation des sites terroristes est-il conforme à la Constitution ? L’avocat Sami Khankan en doute. il vient de déposer une question prioritaire devant le tribunal correctionnel d’Angers dans l'espoir de sa transmission devant le Conseil constitutionnel. Explications.

Le 10 février 2017, la version originelle du délit de consultation de sites terroristes était censurée par le Conseil constitutionnel. Le texte permettait de condamner les visites habituelles d’un site « mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme, soit faisant l’apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie ».

Cependant, les magistrats de la Rue de Montpensier ont décelé une atteinte à la liberté de communication, en raison d’une infraction jugée non « nécessaire » puisque d’autres articles permettent déjà de lutter contre le terrorisme. Ils avaient épinglé tout autant une atteinte ni « adaptée » ni « proportionnée », le législateur ayant puni de deux ans de prison et 30 000 euros d’amende la simple consultation de contenus en ligne, sans que soient auscultées leur véritable intention terroriste.

Enfin, le texte initial permettait d’échapper à ces peines si la consultation avait eu lieu de « bonne foi ». Mais le Conseil constitutionnel a eu beau fouiller les débats, rien ne permet « de déterminer la portée que le législateur a entendu attribuer à cette exemption alors même que l’incrimination instituée [...] ne requiert pas que l’auteur des faits soit animé d’une intention terroriste ».

Le nouveau délit de consultation de sites terroristes

Bref, un texte mal ficelé qui n’a pas survécu à l’examen de constitutionnalité sollicité notamment par Me Sami Khankan. Quelques jours après cet épisode, le législateur est cependant revenu à la charge pour réintroduire illico cette incrimination, en l’adaptant.

Selon cet article 421-2-5-2 du Code pénal, la répression s’abat désormais sur la consultation « sans motif légitime » de ces sites à condition cependant que « cette consultation s'accompagne d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce service ». Députés et sénateurs ont de plus défini une liste non exhaustive de « motifs légitimes », en y rangeant déjà le travail des journalistes, la recherche scientifique, la preuve en justice ou bien « le fait que cette consultation s'accompagne d'un signalement des contenus de ce service aux autorités publiques compétentes ».

Voilà pour les ingrédients. Depuis la publication au Journal officiel de la loi du 28 février 2017 sur la sécurité publique, la version 2 du délit de consultation est appliquée par les autorités. Cependant, l’avocat est revenu à la charge pour déposer une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité.

Une nouvelle QPC visant la v2 du délit de consultation

Il intervient en défense d’un homme poursuivi pour avoir en mai 2017 consulté « habituellement » et donc sans « motif légitime », des contenus en ligne incitant au terrorisme ou faisant l’apologie de ces actes. Les autorités ont retrouvé sur son PC des traces de « vidéos d’explication sur la méthode de réalisation d’une bombe, d’un discours d’Oussama Ben Laden, de la décapitation d’un homme à genoux ».

Dans sa demande de QPC que nous avons pu consulter, l’avocat estime que l’infraction réintroduite n’est davantage « nécessaire » que la première mouture. « La législation comprend [déjà] un ensemble d'infractions pénales » rappelle-t-il, citant de nombreux extraits du code dont l’article 421-2-5 qui « sanctionne le fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou de faire publiquement l'apologie de ces actes » et l'article 421-2-6 qui « réprime le fait de préparer la commission d'un acte de terrorisme dès lors que cette préparation est intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ». Et dans les critères de celle-ci, joue notamment la consultation habituelle des sites faisant l’apologie ou provocant au terrorisme.

Les magistrats et enquêteurs peuvent en outre procéder à de nombreuses mesures « d'interception de correspondances émises par voie de communication électronique, de recueil des données techniques de connexion, de sonorisation, de fixation d'images et de captation de données informatiques ».

Dans un cadre de police préventive, la loi Renseignement elle-même a prévu une foultitude d’outils pour prévenir les faits de terrorisme, au plus tôt de l’intention criminelle. Conclusion : 

« Dès lors, au regard de l'exigence de nécessité de l'atteinte portée à la liberté de communication, les autorités administrative et judiciaire disposent, indépendamment de l'article contesté, de nombreuses prérogatives, non seulement pour contrôler les services de communication au public en ligne provoquant au terrorisme ou en faisant l'apologie et réprimer leurs auteurs, mais aussi pour surveiller une personne consultant ces services et pour l'interpeller et la sanctionner lorsque cette consultation s'accompagne d'un comportement révélant une intention terroriste, avant même que ce projet soit entré dans sa phase d'exécution »

Dans le détail, plusieurs critiques sont adressées à cette nouvelle incrimination.

Les reproches adressés à la nouvelle incrimination

Déjà, le fait de « manifester son adhésion » à une idéologie terroriste, condition rajoutée par le législateur, est susceptible de tomber lui-même sous le coup de l’apologie ou intégrer le délit d’entreprise individuelle terroriste. Dès lors, estime le juriste, « la nouvelle rédaction apparaît encore moins nécessaire que celle ayant donné lieu à censure »

Autre chose. Le législateur abandonne au juge le soin de définir ce que recouvre la notion de « consultation habituelle », notamment s’agissant des fréquences des visites. L’avocat décèle là une atteinte au principe de légalité, aux exigences de clarté et de précision de la loi, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique. Dit autrement, un internaute ne peut savoir par avance si sa consultation relèvera ou non de ce délit, compte tenu de ces critères trop discrétionnaires.

Ce n’est pas tout. Le « motif légitime » qui permet d’échapper à cette infraction n’est pas davantage défini. Du coup, l’internaute est plongé là encore dans un abyme. Il « ne peut distinguer, avant même sa consultation de tels services, les hypothèses dans lesquelles il peut visiter un site de celles interdites par la loi ».

La notion même de « motif légitime » est fragile. Simple curiosité, volonté de s’informer, voyeurisme, … « En ces hypothèse, il apparaît tout à fait impossible de rapporter la preuve d’un motif légitime, lequel ne serait susceptible d’être matérialisé que par les déclarations de la personne poursuivie et aucunement par un faisceau d’indice corroborés par des preuves matérielles ».

Critique similaire pour le motif reposant sur « un signalement des contenus de ce service aux autorités publiques compétentes » : on ne connaît pas les autorités compétentes, ni la forme de ce signalement. De plus, cette échappatoire « n’a aucun lien direct avec la caractérisation ou non d’une intentionnalité pénale ».

Il n’y aura répression, dit le législateur, que lorsque la consultation « s'accompagne d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce service ». Seulement, la forme de cette manifestation n’est pas précisée « au mépris du principe de prévisibilité ». De plus, selon l’avocat, « la frontière entre cette manifestation, ostentatoire ou non, et le délit d’apologie du terrorisme semble sinon existante, à tout le moins très poreuse ».

De multiples atteintes au principe d'égalité épinglées

Au final, l’incrimination n’est pas « nécessaire, proportionnée et adaptée » comme l’exige pourtant le Conseil constitutionnel. Elle porte atteinte à la liberté de communication et d’information. Et au principe d’égalité puisqu'un « citoyen qui prendrait connaissance de contenus de même nature par la voie de presse, radiophonique ou télévisuelle ne risquerait aucune poursuite », seuls étant en cause les services de communication au public en ligne, soit principalement les sites Internet accessibles à tous. D’ailleurs, ce périmètre exclut les correspondances privées ou les groupes fermés sur Facebook, fracassant l’efficacité supposée de cette disposition.

L’atteinte au principe d’égalité se révèle aussi dans le sort particulier réservé aux journalistes, chercheurs, et fonctionnaires de police ou les citoyens ayant alerté les autorités publiques. En effet, une personne de ces catégories « se révèle tout aussi susceptible de s’« auto-radicaliser » au visionnage de tels messages ou vidéos, risque qui ne peut être écarté au seul motif qu’il exercerait telle profession ou apparaîtrait a priori comme éloigné des thèses soutenues au sein de ces contenus ».

Dans sa demande de QPC, Me Sami Khankan considère enfin qu’il y a d’une part atteinte au principe de nécessité des peines puisque « le simple visionnage de ce type de contenus, même à plusieurs reprises, sans pour autant connaître ou démontrer le motif pour lequel ce choix a été entrepris par le citoyen, peut conduire à la sanction pénale de privation de liberté ». Et d’autre part, atteinte au principe de la présomption d’innocence : « la consultation habituelle de tels contenus, sauf exceptions, est réprimée alors même qu’aucun acte matériel n’a été mis en œuvre ». Pour l’avocat, pas de doute : « le citoyen ayant eu accès à ce type de message est présumé coupable ». Il pourra certes démontrer « un motif légitime », mais la preuve matérielle « qu’une consultation habituelle a été faite par simple curiosité » sera en pratique impossible à démontrer.

Il revient maintenant à la justice de jauger en particulier du caractère « sérieux » de cette demande de transmission. Si elle accorde son feu vert, le Conseil constitutionnel rendra sa décision dans les trois mois.