Comment jauger le subtil équilibre entre liberté de la presse et protection des intérêts étatiques ? Voilà quelques jours, la CJUE a rendu un arrêt sur le sujet. Il concerne la diffusion d'un rapport militaire par un site de presse. Faute de mieux, l'Allemagne a décidé d'attaquer le site sur le terrain de la contrefaçon. 

Ce dossier tranché le 29 juillet dernier concerne la République fédérale d’Allemagne. Chaque semaine, notre voisin d’outre-Rhin édite un rapport de situation militaire sur les interventions de son armée à l’étranger. Ce document existe en deux versions.

L’une complète, adressée à des députés et des membres des ministères. Un « document classifié – Restreint », contrairement à l’autre version, synthétique et cette fois rendue publique.

Funke Medien, qui édite le média Was.de, avait vainement demandé communication d’un de ces rapports restreints. Refus des autorités au motif que la divulgation des informations pourrait nuire aux intérêts militaires du pays. Le site a malgré tout obtenu une bonne partie de ces documents par un moyen détourné, publiée sous l’appellation d’« Afghanistan Papiere ».

La RFA a décidé à cette occasion de trainer l’éditeur devant les tribunaux pour violation de ses droits d’auteur. Pourquoi cette voie ? Tout simplement parce que le niveau de confidentialité du document n’était pas suffisamment élevé pour engager l’artillerie lourde dédiée. Elle a donc trouvé un moyen de contournement en plaidant pour l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle.

Sa demande de cessation a été rejetée en appel par tribunal régional supérieur de Cologne. Au cran supérieur, la Cour fédérale de justice a décidé de surseoir à statuer en posant une série de questions préjudicielles à la Cour.

Du plébiscite de l'avocat général pour la liberté d'expression

Dans son avis, l’avocat général Maciej Szpunar avait clairement pris le parti du média considérant l’existence de  « situations exceptionnelles dans lesquelles le droit d’auteur (…) doit s’estomper devant un intérêt majeur ayant trait à la réalisation d’un droit ou d’une liberté fondamentale ».

Toujours selon ses conclusions, restreindre dans un tel contexte la liberté d’expression sur l’autel du droit d’auteur serait une aberration : « Cela irait à l’encontre de la logique même des droits fondamentaux (…) qui est de protéger non pas le pouvoir public contre le particulier, mais le particulier contre le pouvoir public ».

Dès lors, « la restriction à la liberté d’expression qui découlerait de la protection par le droit d’auteur des documents en cause non seulement n’est pas nécessaire dans une société démocratique, mais elle lui serait hautement nuisible ».

... à un arrêt beaucoup plus nuancé

La Cour de justice, qui n’est pas liée à cette interprétation, a été beaucoup plus nuancée dans son arrêt, en rappelant déjà plusieurs fondamentaux.

Selon la directive de 2001, le droit d’auteur offre un monopole à son titulaire : celui d’autoriser ou d’interdire. Mais avant encore faut-il que l’œuvre soit qualifiée comme telle. Démonstration doit être faite qu’elle est l’expression d’une création intellectuelle, être originale et donc propre à l’auteur dont elle reflète la personnalité.

À ses yeux, un rapport n’est donc pas exclu de ce champ, quand bien même serait-il militaire. Aux juges nationaux de procéder aux analyses de fond :

 « Il incombe au juge national de vérifier si, lors de l’élaboration de ces rapports, l’auteur a pu effectuer des choix libres et créatifs aptes à transmettre au lecteur l’originalité des objets en cause, une telle originalité découlant du choix, de la disposition et de la combinaison des mots par lesquels l’auteur a exprimé son esprit créateur d’une manière originale et a abouti à un résultat constituant une création intellectuelle ».

Évidemment, quand le contenu n’est qu’informatif et technique, ces mêmes rapports ne pourront jamais être qualifiés d’œuvre.

Les exceptions et limitations au droit d'auteur, une porte exclusive

En supposant que le rapport soit original, l’Allemagne peut-elle obtenir la suppression de ce contenu ? L’article 5 de la directive sur le droit d’auteur dresse la liste des exceptions au monopole de ce même droit. Les États peuvent ainsi prévoir une exception au profit de la presse et une autre relative aux courtes citations, encadrées par le texte de 2001.

Peuvent-ils aller au-delà ? La juridiction européenne prévient que la liberté d’information et la liberté de la presse, consacrées à l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ne sont pas susceptibles de justifier de dérogation « en dehors des exceptions et des limitations prévues » par la directive.

En clair, les juges devront toujours vérifier que l’exception dont se prétend bénéficiaire tel site de presse colle aux conditions de la directive de 2001. Aux juges donc d’effectuer une mise en balance entre le droit d’auteur et la liberté d’expression (importance particulière du sujet, dans le cadre du débat politique ou d’un débat touchant à l’intérêt général, etc.).

S’agissant de Funke Medien, Was.de avait pris soin de présenter les rapports « sous une forme systématisée et accompagnés d’un propos introductif, de liens supplémentaires et d’une invitation à interagir ». Pour la cour, au regard de ces circonstances, « il y a lieu de considérer que la publication de ces documents peut constituer une "utilisation d’œuvres [...] afin de rendre compte d’événements d’actualité" ». 

Un arrêt vu sous le prisme de l'article 17 

Comme le rapporte l’ONG Edri (European Digital Rights), cette décision axée sur cette mise en balance sous l’œilleton de la directive de 2001 pourrait avoir des effets désastreux dans le cadre de la nouvelle directive sur le droit d’auteur.

Son article 17, socle du filtrage, comme l’ont reconnu Emmanuel Macron et le gouvernement, impose aux plateformes d’une certaine importance ou de plus de trois ans d’âge devront fournir leurs meilleurs efforts pour rendre inaccessible les contenus protégés par le droit d’auteur.

La crainte est que, par sécurité juridique, les intermédiaires optent pour le coup de gomme dès lors qu’un contenu abrite possiblement une « œuvre », comme le revendiquait le gouvernement allemand. Certes, les personnes en cause pourront toujours contester la décision auprès de l’hébergeur ou d’une autorité, mais ces procédures n’interviendront qu’après suppression. Et donc atteinte à la liberté d'expression. 

Quid de l'originalité des œuvres dans les actions en contrefaçon ?

Autre intérêt de l’arrêt, en demandant aux juges nationaux « de vérifier » si le rapport est bien original, la CJUE rappelle un point crucial.

Trop souvent, dans les actions en contrefaçon relatives à des contenus audiovisuels ou musicaux, les juges ont plus que tendance à évacuer cette démonstration préalable, pourtant rappelée ici avec force. Dit autrement, devant les juridictions françaises, l'orginalité semble acquise dès lors qu'on touche à ces domaines dans le cadre d'une action dirigée contre un site de streaming ou un hébergeur de fichiers.   

Le sujet est si épineux qu’en France, au ministère de la Culture, est plaidée l’idée d’une présomption d’originalité. Consacrée, il reviendrait donc à l’autre partie de la combattre.

On imagine sans mal les conséquences explosives d’une telle présomption couplée avec l’article 17 de la directive...