Mercredi 13 novembre, le Conseil d’État se penchait une nouvelle fois sur la redevance copie privée. Sur les bancs des requérants, Molotov et Archos. L’un et l’autre ont attaqué deux décisions de la commission administrative chargée d’établir l’assiette et le taux de la compensation. Next INpact était sur place. Compte rendu d’audience.

Il y avait précédemment eu la question des sources illicites, celle aussi des copies professionnelles, deux secteurs incompatibles avec la « RCP » que les ayants droit avaient malencontreusement oublié d’évincer des études d’usages.

Résultat, pendant des années, ses bénéficiaires ont pu maximiser les sommes collectées. Mieux : par le jeu d’une annulation non rétroactive des barèmes, merci le Conseil d’État, ils n’ont pas eu à rembourser le moindre centime des centaines de millions d’euros indument prélevés.

Hier, Molotov et Archos, respectivement éditeur d’une plateforme de distribution de chaînes de télévision et fabricant de supports, se sont attaqués à d’autres angles de l’institution, chacun menaçant leurs intérêts. Les deux entreprises ont réclamé l’annulation du barème 17 pour la première et du barème 18 pour la seconde.

Les écritures avaient déjà été transmises à la juridiction. L'audience était consacrée à la lecture des conclusions de la rapporteure publique, destinées à apporter une analyse juridique sur les questions soulevées.

D’entrée, la conseillère Anne Iljic a remis les pendules sémantiques à l’heure : cette compensation qui prend la forme d’une indemnisation est « improprement baptisée par le Code de la propriété intellectuelle ‘rémunération pour copie privée’ ». On sait que depuis des années, les ayants droit sont figés sur cette expression alimentaire, limitant les possibilités de réforme. Si on peut toucher à une indemnisation, le salaire, lui, est sacré.

Quels ont été les intérêts en jeu ?

Molotov s’attaque à l'explosion du barème de la copie privée dans le cloud

Dans la décision 17 du 3 juillet 2018, la Commission copie privée a consacré une importante hausse de la redevance relative au stockage des flux vidéos sur des services comme Molotov.

Sur le premier palier de stockage, celui proposé aux utilisateurs gratuits, l’escalade a été de 100 %, passant de 0,105 à 0,21 euro (notre actualité détaillée). 

Le barème initial fut élaboré en 2016 par référence à celui des box. Il avait été fixé sans étude d’usage, par simple comparaison et à titre temporaire, comme le permet exceptionnellement le Code de la propriété intellectuelle.

Le nouveau barème a été fixé lui après enquête Médiamétrie, évidemment financée par les ayants droit comme le veulent les curieuses habitudes de la Commission copie privée. Cette étude a constaté des pratiques très importantes de copies de programmes audiovisuels sur Molotov, conduisant donc la commission à augmenter considérablement les tarifs.

On se souvient que cette hausse a contraint la plateforme à changer de formule commerciale, privant les abonnés gratuits des fonctions d’enregistrement (« bookmarks »), depuis réservées aux seuls abonnements payants.

Molotov est donc passé à l’attaque devant le Conseil d’État, critiquant à la fois la méthode, les résultats de cette étude d’usages, mais aussi l’absence de prise en compte des restrictions imposées aux copies par les chaînes TV.

Des études d’usages aux résultats un peu surprenants, mais expliqués

L’étude d’usage qui a inspiré la Commission copie privée s’est limitée en un questionnaire portant sur une période de 15 jours (du 17 au 31 mai 2018) auprès de 327 utilisateurs actifs des bookmarks, dont 75 % dans leur version gratuite et 25 % dans leur version payante. « Rien ne permet de penser que l’échantillon retenu soit insuffisant » a jaugé la rapporteure publique hier, en réponse aux coups de griffe du service en ligne.

Seulement, des réponses lui ont apparu du premier abord « surprenantes ». Des utilisateurs gratuits ont affirmé disposer 11,8 heures d’enregistrement dans leur espace personnel. Médiamétrie elle-même avait relevé qu’« une proposition non négligeable (environ 1/3 des répondants) cite spontanément un volume horaire ne correspondant pas à un forfait Molotov ». 

La rapporteure a toutefois nuancé, à l’aide des travaux en commission : ce chiffre hasardeux, bien au-delà des 8 heures offertes, pourrait s’expliquer par une connaissance partielle du service et une confusion entre le nombre d’heures de vidéos stockées et le nombre d’heures enregistrées en flux. « Ce sont les données en flux qui importent » rappelle-t-elle, assurant que la Commission a également tenu compte des données fournies par Molotov. Bref, il n’y aurait pas assez de matière pour décapiter ce barème un peu baroque.

La question du verrou anti-copie des chaînes

Pour mémoire, les chaînes de TV ont démultiplié les contraintes techniques pour empêcher ou limiter ces enregistrements, à tel point que, saisie par nos soins, la Hadopi a dû tirer la sonnette d’alarme pour considérer ces restrictions comme illicites.

L’éditeur a flairé l’erreur manifeste d’appréciation, soit l’erreur grossière qui doit conduire, si elle est confirmée, à une annulation. Cette erreur serait la non-prise en compte de ces verrous imposés par les chaînes de télévision, pratique au surplus interdite par le Code de la propriété intellectuelle (« Les éditeurs et les distributeurs de services de télévision ne peuvent recourir à des mesures techniques qui auraient pour effet de priver le public du bénéfice de l'exception pour copie privée, y compris sur un support et dans un format numérique » L331-9).

Mais le moyen n’est pas fondé selon la rapporteure : « L’étude d’usages utilisée par la Commission a forcément pris en compte les restrictions imposées à la société Molotov puisqu’elle s’est intéressée aux usages effectifs de la copie privée ».

Entre les box et Molotov, quelle neutralité technologique ?

Dernier point, considéré comme « plus délicat » : sur la première tranche, Molotov subit un barème deux fois supérieur à celui des box. Où est la fameuse neutralité technologique ? Pendant les débats parlementaires et en commission, la comparaison entre les deux services était presque une clause de style pour justifier l’extension au cloud.

Or, dans son arrêt Copydan, la CJUE a exposé que « les États membres ne sauraient prévoir des modalités de compensation équitable qui introduiraient une inégalité de traitement injustifiée entre les différentes catégories d’opérateurs économiques qui commercialisent des biens comparables visés par l’exception pour copie privée ou entre les différentes catégories d’utilisateurs d’objets protégés ».

Est-il normal en conséquence que Molotov soit davantage lesté que Free, par exemple, pour la seule et unique raison que le disque dur est dans le cloud plutôt que sous/sur le poste de TV ? « L’expérience est identique », a effectivement relevé la rapporteure, non sans noter que « les capacités de stockage offertes ou souscrites peuvent être ajustées en temps réel » sur le service en ligne.

« Nous sommes très gênés par la démarche consistant à se livrer à une telle comparaison des usages au moyen d’études menées par des méthodologies différentes, sur  des échantillons de taille et de composition différentes et à des dates différentes et ce alors que les usages en matière numérique évoluent de manière extrêmement rapide » a-t-elle poliment ajouté.

Cependant, selon elle, l’équivalence n’impose pas le même barème si les usages sont effectivement différents. Et justement, « les résultats de l’enquête Médiamétrie ont conduit la commission à remettre en cause le postulat de l’équivalence », utilisée lors du barème provisoire. Ainsi, chiffres à l’appui, les utilisateurs de Molotov pratiqueraient davantage la copie que les usagers de box.

L’essentiel est que le montant de la RCP pour ces magnétoscopes virtuels soit finalement en lien avec le préjudice subi par les ayants droit. Il n’y a donc ni erreur sur le fondement du principe d’égalité ni erreur manifeste d’appréciation. Circulez.

Archos s’attaque au sort réservé aux tablettes

En septembre 2018, la commission copie privée a adopté le barème frappant les PC avec clavier détachable. Des « tablettes PC » considérées comme des tablettes normales (les tablettes « médias »), et assujetties au même barème.

En retenant le caractère détachable ou non du clavier, elle comblait aussi la faille « Windows ». Dans le précédent barème, datant de 2011, le critère d’assujettissement était la présence d’un « système d’exploitation pour terminaux mobiles ou un système d’exploitation propre ». Seules ces tablettes étaient frappées par la redevance copie privée. Celles sous Windows ont ainsi pu échapper à la ponction, mais non les terminaux Android et iOS.

Que reproche également Archos ? Elle considère que l’exclusion traditionnelle des PC, toujours en vigueur aujourd’hui, entraine finalement une rupture d’égalité, une distorsion de concurrence entre les opérateurs. Elle demande ainsi l’annulation du barème tout concentré sur les seules tablettes.

« L’évolution des technologies et des usages numériques est telle qu’on peut mettre en doute la persistance d’une différence de traitement entre tablettes tactiles multimédias et ordinateurs en particulier lorsqu’ils sont portables, reposant sur le postulat que les seconds seraient principalement destinés à un usage professionnel quand les premières seraient dédiées aux loisirs » confirme Anne Iljic.

Dans leurs écritures, le ministre de la Culture et Copie France ont toutefois mis en chœur et en avant « la destination notoirement professionnelle des ordinateurs », selon le résumé dressé par la conseillère d'État.

Toujours selon eux, « c’est en général l’acte de téléchargement initial d’une œuvre dans le cadre d’un acte d’acquisition légale qui s’opère sur un ordinateur, seul relevant de l’autorisation expresse des titulaires de droits, à la différence des copies subséquentes ». En clair, les copies ont des natures différentes entre le monde des PC et des tablettes, et la comparaison des technologies n’est pas opérante.  

Si de telles affirmations mériteraient des approfondissements, la rapporteure retient surtout que l’étude d’usage menée par l’institut CSA en décembre 2017 a « mis en évidence des pratiques de copie privée par les détenteurs de tablettes PC comparables à celles des détenteurs de tablettes média, justifiant leur assujettissement à la rémunération pour copie privée », selon un barème identique.

Les PC et tablettes ont à ses yeux des différences de caractéristiques techniques et il est nécessaire que la commission lance une étude d’usages dédiée, comme cela devrait d’ailleurs être programmé dans quelques mois en commission copie privée, via la question des disques durs internes.

S’il y a équivalence technique et d’usages, estime-t-elle, c’est finalement le traitement des PC qui devrait être aligné sur celui des tablettes, et non l’inverse. Elle suggère à Archos une autre voie de droit : réclamer auprès de la Commission Copie privée l’assujettissement des PC puis attaquer le défaut de réponse ou le refus devant les juridictions administratives. 

Le fabricant a relevé d’autres problématiques comme l’absence de la prise en compte des montants de copie privée en vigueur dans d’autres pays européens, aux fins d’harmonisation. Il faut dire que les montants français sont les plus gourmands à cette échelle. Pour la rapporteure, cependant, « le moyen n’est pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé ».

La redevance Copie privée gonflée avec le streamripping

Dans le déluge d’arguments porté par Achos, un point mérite attention : le streamripping, à savoir l’extraction notamment des sons des vidéos sur YouTube aux fins d’enregistrement.

La commission copie privée tient désormais compte de ces pratiques pour gonfler les usages utiles à la détermination de la compensation.

Le fabricant français considère qu’elles sont de fait illicites. La copie privée ne peut indemniser que les copies de source licite, les autres copies étant compensées par des actions en contrefaçon.

Sur la plateforme YouTube, par exemple, les conditions générales d’utilisation prohibent ces actes. De plus, les licences signées entre les sociétés de gestion collective n’intègrent pas le droit de reproduction. Enfin, le test en trois étapes interdit les copies privées en cas de risque économique grave pour les titulaires de droits.

Pour la commission, cependant, ces sources sont bien licites dès lors que la diffusion a été autorisée par des accords avec les plateformes. 90 % des copies faites depuis YouTube seraient ainsi des copies privées, seules 10 % étant des contrefaçons.

« La requérante n’établit pas selon nous le caractère manifestement erroné du barème » estime cependant la rapporteure, qui rappelle au passage que le Conseil d’État n’est pas le juge naturel de ces questions. Les conditions générales d’utilisation seraient de même sans effet, au regard de sa grille de lecture de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Elle recommande aussi de ne pas transmettre les questions préjudicielles sollicitées par Archos. 

Ces conclusions, qui militent pour un rejet de toutes les demandes d'Archos et Molotov, sont destinées à éclairer le Conseil d’État, sans le lier. Celui-ci rendra son arrêt dans quelques semaines ou mois.