Deux rapports ont été adressés à la Commission européenne. European Digital Rights et les FAI européens critiquent vertement la proposition de loi de la députée LREM. Le texte sera examiné bientôt au Sénat, mais il devra, avant toute application, passer entre les fourches européennes. 

Après son adoption par les députés, la proposition de loi Avia contre « les contenus haineux sur Internet » sera examinée en séance publique au Sénat les 17 et 18 décembre prochain. Pour mémoire, elle veut contraindre les plateformes et les moteurs de recherches à supprimer en moins de 24 heures une liste d’infractions dès lors que leur illicéité est « manifeste ».

Ces infractions vont des appels à la haine en raison du sexe, la négation des crimes contre l’humanité, les injures discriminatoires à l’apologie du terrorisme. Durant les travaux parlementaires à l’Assemblée nationale, l’obligation de retrait a même été étendue aussi aux contenus pornographiques ou violents dès lors qu’ils sont simplement accessibles aux mineurs.

En cas de non-retrait dans les 24 heures, l’intermédiaire risquera jusqu’à 1,25 million d’euros d’amende infligée par un tribunal. Il aura aussi plusieurs obligations de transparence. En cas de violation, le CSA pourra lui infliger une sanction jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires mondial.

En cas de surcensure, par contre, l’hébergeur pourra hypothétiquement être sanctionné par le même CSA, et encore s’il ne parvient pas à démontrer qu’il a fait ses meilleurs efforts pour éviter une série de surblocages.

En d’autres termes, le défaut de retrait sera puni individuellement dans le cadre d’une obligation de résultat. La surcensure ne sera punie qu’en cas de comportements répétés, dans le cadre d’une obligation de moyens. Si Facebook démontre avoir mis assez d’outils pour tenter d’éviter ces coups de ciseaux de trop, qu’il a donc fait de son mieux, le réseau social échappera à ces foudres.

Les plateformes auront tout autant l’obligation d’empêcher la rediffusion des contenus une première fois retirés. C’est le spectre d’une généralisation des listes noires.

L’avis circonstancié de la République tchèque 

Le 22 novembre, la procédure de notification devant la Commission européenne arrivera à son terme. Comme tous les textes touchant à la société de l’information et plaçant potentiellement des barrières sur la sacro-sainte liberté de circulation des biens et services, la proposition a dû être transmise à l’exécutif européen pour être jaugée.

Plusieurs sources nous font état d’un avis en passe d’être acidulé de la part de Bruxelles. La République tchèque a  semble-t-il adressé elle-même un « avis circonstancié » sur le texte. Avec cette critique formelle, la procédure de notification devait être repoussée jusqu’au 24 février 2020.

Seul hic, l’alerte, capturée ci-dessous, n’est restée que quelques instants sur le site de la commission répertoriant l’ensemble des textes adressés par les États membres ! Suite à une erreur formelle, il est finalement réapparu. La date de fin de statu quo est désormais le 23 décembre 2019. Dit autrement, c’est seulement à cette date que cette procédure européenne prendra théoriquement fin. La France ne pourra appliquer ce texte d'ici là. 

L'avis circonstancié mentionnait une mauvaise date. Il a été rectifié avec la mention 23 décembre 2019

Le contenu des critiques tchèques est inaccessible pour l'instant. En attendant, d'autres contributions ont été adressées à la Commission européenne, publiquement féroces à l’encontre du texte porté par la députée LREM Laetitia Avia.

Un risque de fragmentation selon EDRi

L’association EDRi ou European Digital Rights estime ainsi qu'il présente un sérieux risque d’entrave à la liberté d’expression et d’opinion. « Il risque également de fragmenter le marché unique numérique au moment même où la commission cherche à harmoniser les règles qui régissent les intermédiaires ». Elle plaide pour un débat non pas national, mais européen sur le sujet de la  modération.

« La proposition de loi va conduire presque certainement à une plus grande incertitude juridique pour les hébergeurs et les utilisateurs en Europe ».

Dans son long document, elle estime que cette proposition est dénuée des garanties suffisantes. « En tant que gardienne des traités, nous suggérons que la Commission réponde au gouvernement [français] avec un avis détaillé exprimant l'incompatibilité du texte avec la directive sur le commerce électronique et le conflit potentiel avec la prochaine proposition de loi sur les services numériques, annoncée par la présidente élue, Ursula von der Leyen »

24 petites heures bien insuffisantes

Techniquement, EDRi estime que le délai de 24 heures laissé aux plateformes est « clairement insuffisant pour permettre à la grande majorité des entreprises relevant de la proposition de loi d’évaluer correctement une demande, surtout si elles sont reçues en nombre ».

Pour l’association, Facebook et les autres géants pourraient préférer supprimer en masse des contenus plutôt que d’embaucher à tour de bras des modérateurs, spécialement formés.

Ce délai va surtout conduire ces acteurs à utiliser des outils automatisés, avec tout le risque de faux positifs et faux négatifs. Ces outils ne sont pas pensés « pour rendre des jugements complexes dans des affaires qui dépendent fortement du contexte » considère l’association qui regroupe bon nombre d’organisations en Europe.  Ces sociétés ne pourraient ainsi différencier des violations de la loi, la parodie, les contre-réponses, les dissidences politiques légitimes. « Par conséquent, un contenu légitime sera inévitablement retiré ».

Toujours sur ce délai de 24 heures, l’association dénonce un manque de flexibilité mettant en concurrence des contenus incitant effectivement à la violence et d’autres beaucoup moins prioritaires. « Nous rappelons également aux législateurs nationaux et européen que les États ont l'obligation positive de protéger les droits fondamentaux des individus, tant hors ligne qu’en ligne. Déléguer cette obligation légale aux acteurs privés est totalement inapproprié ».

Dans son analyse, la liste des infractions est jugée trop vague, démultipliant le risque d’arbitraires dans l’appréciation. Autre chose, le texte s’applique à une vaste catégorie de plateformes. Plus exactement, c’est le gouvernement qui fixera par décret un seuil au-delà duquel les élues devront respecter ces obligations. Cette logique de seuil manque de finesse, de proportionnalité selon EDRi. « Des fournisseurs de services tels que Wikipedia seraient obligés de mettre en place des mesures coûteuses de modération du contenu, parce qu’ils répondent aux seuils fixés par décret ».

Le filtre à l’upload des contenus dits « haineux »

Le filtre visant à empêcher la réapparition d’un contenu ne laisse pas indifférente l’association. « Cela constituerait une obligation de surveillance généralisée, interdite en vertu de l'article 15 de la directive sur le commerce électronique », d’autant plus problématique qu’aucune décision de justice ne sera intervenue en amont.

Ces filtres seront sans nuance, incapables de contextualiser par exemple les contenus republiés « à des fins éducatives, artistiques, journalistiques ou de recherche, pour exprimer des points de vue polémiques, controversés et dissidents dans le cadre de débats publics ou d'activités de sensibilisation ».

Une telle base comprendra des données manquant de transparence ou de vérification, sans contrôle démocratique. « [Elle] désavantagera certains utilisateurs selon leur origine ethnique, sexe, religion, langue ou leur lieu », anticipe EDRi.

L’intervention de l’autorité administrative

L’article 6 de la proposition de loi va autoriser une autorité administrative, sans doute l’OCLCTIC, à ordonner aux FAI, fournisseurs de noms de domaine et moteurs le blocage ou déréférencement des miroirs d’un contenu ou d’un site déjà bloqué judiciairement. « Selon nous, cette mesure est disproportionnée, car il est peu probable que le contenu miroir soit illégal dans tous les cas ».

Là encore, le contenu peut changer, évoluer, exigeant en conséquence une nouvelle analyse. « La liste des re-uploads légitimes possibles est innombrable, du journalisme à la satire, de l’humour aux fins académiques. Même si la publication initiale a été jugée illicite dans un premier temps, cela pourrait ne pas être le cas pour les remises en ligne ultérieures ».

Au regard de l’ensemble de ces critiques, EDRi considère que « la Commission européenne devrait recommander le retrait du projet de loi français Avia afin d’empêcher l’introduction de mesures nationales compromettant le bon fonctionnement et l'adoption de la future loi sur les services numériques ».

Les critiques d’EuroISPA, association représentant 2 500 FAI

EuroISPA, l’association européenne des fournisseurs d’accès, y va également de ses reproches. On retrouve cette crainte d’une fragmentation du marché, outre des charges bien trop lourdes pour les prestataires proposant des services en France.

Sur le délai de 24 heures, « les plates-formes en ligne opérant dans différents États membres européens vont devoir mettre en place des mécanismes de conformité spécifiques pour le marché français » regrette-t-elle.

Elle se souvient de l’article 3 paragraphe 2 de la directive de 2000 sur le commerce électronique, selon lequel « les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre État membre ». 

Plutôt que ce cadre vertical, elle plaide pour une approche horizontale, à l’échelle européenne, loin de ces solutions franco-françaises. « Afin d'éviter la fragmentation de la réglementation, nous estimons qu'en principe, les obligations légales de suppression des contenus illicites en ligne devraient s'appliquer horizontalement à tout type de contenu illégal » plaide-t-elle. « Cela facilitera la création d'un cadre équilibré, cohérent, durable et stable pour le rôle des intermédiaires de l'Internet, prenant en considération les intérêts légitimes de toutes les parties prenantes ».

EuroISPA insiste au passage pour que des mesures soient plutôt dirigées avant tout contre les auteurs des contenus problématiques, histoire de traiter les sources plutôt que les messagers au premier chef. Elle regrette pour sa part que les hébergeurs ne soient pas appelés à agir dans le cadre de l’article 6,  qui ne s’intéresse qu’aux FAI, moteurs et fournisseurs de noms de domaine.  

Elle dénonce encore la sanction de 4 % du chiffre d’affaires mondial, que pourrait infliger le CSA. Elle répète que ce montant doit être proportionné, en fonction de la taille ou des capacités de l’intermédiaire. « En outre, nous estimons que des sanctions ne devraient être infligées qu’après avoir vérifié que la suppression à la source n’est pas possible et que la plate-forme en ligne s’est efforcée au maximum de respecter ses obligations, et non en raison de l’échec du résultat escompté ».

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