L’autorité faisait face à une première dans son histoire : une procédure de « règlement de différends » où elle pouvait prendre une vraie décision contraignante. L'enjeu ? Imposer l'enregistrement hors connexion sur Molotov, peu importe le refus de certaines chaînes. Nous sommes à l’origine de cette initiative, soldée finalement par... un rejet. 

En avril 2018, nous avions saisi l’institution une première fois. Et pour cause, au fil du temps, des chaînes comme TF1 et M6 avaient multiplié les tours de vis sur Molotov : selon les cas, interdiction de l’avance rapide, restriction des capacités d’enregistrement à 20 heures cumulées par groupe, impossibilité d'enregistrer des flux simultanément ou encore limitation à deux semaines de la planification de ces mêmes archivages. Ce, alors que l’abonné paie « plein pot » la redevance pour copie privée à travers son abonnement.

En octobre 2018, ces restrictions furent dénoncées par l’autorité indépendante dans un avis simple, ou « consultatif » dans le jargon. De telles limitations, quand bien même seraient-elles prévues par les conventions signées entre éditeurs et la plateforme, « ne devraient pas limiter la faculté de copie du bénéficiaire qui a souscrit une offre auprès du service en ligne », écrivait-elle, torse bombé.

En 2018, la Hadopi plaide pour l’enregistrement local

Dans ce même avis, la Hadopi avait même été au-delà de notre demande initiale. Non contente de condamner ces restrictions, elle écrivait sans nuance qu’un utilisateur « doit pouvoir disposer pleinement et librement de sa copie, ce qui implique de pouvoir la visionner en tout ou partie, en tout lieu et à tout moment, c’est-à-dire y compris en l’absence de connexions Internet ».

Le Code de la propriété intellectuelle prévoit que « les éditeurs et les distributeurs de services de télévision ne peuvent recourir à des mesures techniques qui auraient pour effet de priver le public du bénéfice de l'exception pour copie privée, y compris sur un support et dans un format numérique ».

C’est à partir de ces éléments que Molotov a pu permettre l’enregistrement local de certaines chaînes, au fil d’une expérimentation lancée il y a quelques mois. Et c’est à partir de ces mêmes dispositions qu’en mai dernier, nous avions opté pour une approche beaucoup plus contraignante.

Prévue là encore par la loi de 2009, une procédure existe pour obtenir de la Hadopi non plus un « avis simple » mais un vrai « règlement de différend » accompagné au besoin d’une injonction et d’une astreinte financière. Une procédure beaucoup plus rugueuse inscrite aux articles L331-33 et L331-13 du Code de la propriété intellectuelle.

Une demande d'injonction ciblant les chaînes BFM

Nous souhaitions casser les derniers îlots de résistance pour permettre à l’abonné de visionner ses copies privées hors connexion. Les utilisateurs de Spotify le savent bien : sur l’ordinateur, la tablette ou le smartphone, un tel type d'enregistrement est précieux. Il permet d’évincer les déboires sur les connexions ADSL à trop faible débit ou en déplacement en zone blanche, lorsque la 3G/4G est absente.

Pour transformer la suggestion de 2018 en véritable obligation, nous avons ciblé les chaînes du groupe NextRadioTV (BFM TV, BFM Business, BFM Paris, BFM Lyon, BFM Grand Lille, BFM Grand Littoral, RMC Story, RMC Découverte et RMC Sport News).

Pourquoi celles-ci en particulier ? Tout simplement parce qu’à la date de la saisine, un différend judiciaire opposait déjà la plateforme à TF1. Et s’agissant de NextRadioTV, nous avions eu l'indication que ses chaînes n'avaient pas souhaité autoriser de tels téléchargements : « les chaînes du groupe Next Radio TV n'ont pas souhaité autoriser le téléchargement des enregistrements réalisés sur la plateforme. En l'état, Molotov se conforme à ces restrictions » nous avait expliqué le service commercial de Molotov dans un courrier du 10 mars dernier.

Notre saisine de la Hadopi s’est donc conclue ainsi :

« Je vous sollicite aux fins de faire prévaloir ma faculté de lire hors ligne les copies privées des programmes des chaînes distribuées par Molotov, en prononçant à cet effet toutes injonctions utiles, prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l’exception pour copie privée, en application de l’article L331-35 du CPI ».

En 2020, la Hadopi refuse d'imposer l'enregistrement local 

La procédure de règlement des différends est rythmée en deux temps : l’instruction, suivie d’une tentative de conciliation, puis la décision.

Cette tentative de conciliation a eu lieu cet été et a échoué. Le constat a été dressé le 13 août dernier suite aux conclusions du rapporteur au Conseil d’État dépêché pour l’occasion, mais qui ne nous proposait que de molles mesures à notre goût.

L’instruction a révélé alors plusieurs points, et notamment que si le contrat liant Molotov à NextRadio est silencieux sur le visionnage hors ligne, la société cependant « a pris note (lors de la négociation du contrat) que [NextRadio TV] ne le souhaitait pas, et considérait que le download to go serait un service additionnel supplémentaire ».

Dans le rapport du rapporteur, qui avait pris curieusement soin d’interroger aussi Orange et TF1, l’opposition du groupe n’a toutefois pas été explicite. De même, Molotov elle-même est favorable à une telle fonctionnalité. On pensait que l’injonction qu’allait prendre la Hadopi, dans la lignée de son avis de 2018, ne bouleverserait donc pas l’écosystème des acteurs concernés.

La décision définitive est tombée jeudi 24 septembre. Alors que la Hadopi avait demandé en 2018 à Molotov, peu importe le refus des chaînes en cause, de permettre l’enregistrement local, cette fois la même instance fait volte-face. Elle rejette notre demande et donc l’obligation de répondre aux vœux des consommateurs qui payent déjà la copie privée sur Molotov, leurs périphériques de stockage externes (bientôt internes), les tablettes et les smartphones.

Nous avions pourtant plaidé en faveur de la solution la moins révolutionnaire possible, le « download to go » : un enregistrement utilisable temporairement en local, protégé par des mesures techniques.

Cette précaution est liée aux contraintes nées du test dit en trois étapes. Une construction juridique imposée par les traités signés par la France, qu’on retrouve à l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle. Avec ce test, en effet, les exceptions comme la copie privée « ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur », sauf à être rejetées. 

Avec le download to go, les copies locales sont donc temporaires et se révèlent protégées contre les diffusions sur les réseaux P2P, l'équivalent de l'enfer pour Hadopi. Elles permettent malgré tout d’enrichir l’expérience utilisateur avec une fonctionnalité pratique, tout en soutenant l’offre légale, mission accrochée au ceinturon de la rue du Texel, sans menacer l’économie du secteur. Pensions-nous.

De nombreuses alternatives... même en zone blanche ? 

Dans sa décision, la Hadopi partage l’analyse : le download to go « paraît apporter des garanties pertinentes pour contrer le risque de piratage tout en permettant à l’utilisateur de bénéficier de sa copie sans accès à Internet ».

L'autorité va même jusqu’à « encourage[r] vivement » son développement… avant de fracasser ce souhait sur un tube cathodique : elle n’estime pas nécessaire d’imposer cette solution aux services de nPVR « dans la mesure où la finalité première de ce type de service est de permettre à l’abonné de disposer de sa copie en ligne dans le cloud ».

Elle a été très sensible aux arguments du rapporteur Sylvain Humbert. Comme lui, elle considère qu’ « il existe désormais de nombreuses alternatives permettant aux utilisateurs de disposer de copies des programmes télévisés, présentant chacune des contraintes propres à leur mode de fonctionnement ». Mieux, « le fait qu’un enregistrement réalisé par voie d’accès à distance soit accessible seulement à distance n’apparaît pas impropre à permettre le bénéfice de l’exception de copie privée ».

Dit autrement, la Hadopi de 2020 lâche la Hadopi de 2018. Alors qu’un service de nPVR permet de pallier les déboires d’un accès suffoquant, les utilisateurs sont invités à déserter les zones blanches pour disposer d’une bonne connexion et profiter de ces flux, à se promener avec leur box sous le bras, à utiliser une solution d’un modernisme éprouvé comme un rutilant magnétoscope VHS, mais surtout pas à utiliser de solutions comme le P2P ou le direct download illicite.  

Avant de rejeter notre demande, la Hadopi a reconnu ne pas disposer d’un recul suffisant « pour mesurer les risques que ces services de nPVR viennent brouiller la visibilité des utilisateurs quant à la différence entre les pratiques de copie usuelles de flux de télévision linéaire et certaines modes de consommation à la demande ».

Temps de cerveau disponible

Si téméraire en 2018, la Hadopi effarouchée de 2020 est allée jusqu’à craindre « qu’une obligation de rendre accessibles hors ligne les œuvres enregistrées ne porte atteinte à l’exploitation normale des œuvres et soit de nature à causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droits ». Et donc ne vienne violer le test en trois étapes, dont le respect conditionne le bénéfice de la copie privée.

En somme, une copie locale sur NextRadio TV pourrait éventuellement menacer les services de replay des chaînes du groupe, ces diffusions précédées de publicités en pré-roll que les internautes sont invités à consommer. Le fameux temps de cerveau disponible.

La Hadopi ne produit néanmoins aucune donnée chiffrée pour étayer ses craintes sur le socle du test en trois étapes, alors que les autorités françaises rappellent l'importance d'une analyse au cas par cas. 

Elle s’est par contre souvenue des propos d’Audrey Azoulay, alors ministre de la Culture qui tirait la sonnette d’alarme dès 2016 : « nous devons prendre garde à ne pas étendre cette rémunération [pour copie privée] à des usages qui n’en seraient pas, sous peine d’en faire le cheval de Troie d’une diminution du système de droits exclusifs, qui pourrait remettre en cause la titularité et la rémunération des droits dans l’audiovisuel ».

Dans cet extrait, l'autorité a oublié la suite des propos ministériels : « Toutefois, nous devons également prendre en compte l’évolution des usages et être neutres par rapport aux évolutions technologiques ».

C’était la première fois que la haute autorité pouvait aller au bout d’un règlement des différends, désormais susceptible d’un recours devant la cour d’appel de Paris. En 2015, elle avait été saisie par une association représentative de professionnels atteints de handicap visuel, qui se plaignait de restrictions imposées par la BNF.

La conciliation avait à l’époque été trouvée, évitant à la Hadopi d’enclencher la phase d’injonction, qu’elle a très prudemment évincée aujourd’hui. Pour le plus grand soulagement des chaînes de télévision. 

• Télécharger la délibération portant règlement de différence nPVR