Une cohorte de représentants des industries culturelles dénonce les lignes imaginées par la Commission européenne pour la transposition de l’article 17 de la directive Droit d’auteur. Si Bruxelles plaide pour une démarche équilibrée, les ayants droit ne rêvent que d’une sèche application du texte érigé à leur intérêt.

L’article 17 de la directive oblige les hébergeurs comme YouTube ou Facebook à déployer une armada de solutions pour éradiquer la présence de contenus protégés mis en ligne par les internautes sans autorisation. Noble objectif, pour qui veut défendre les industries culturelles. Mais dans les détails, se retrouve le diable.

L’astuce, imaginée en 2015 au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, conseil rattaché au ministère de la Culture français, fut de créer un régime spécifique pour la responsabilité des hébergeurs.

Selon la directive de 2000, ces acteurs fondamentaux pour la liberté de communication, d’information et d’expression sur Internet, ne sont pas responsables des contenus « uploadés » par les utilisateurs. Ils le deviennent si, alertés de leur présence, ils décident de laisser en ligne un contenu manifestement illicite. Tel est le régime repris par la loi de transposition, celle sur la confiance dans l’économie numérique de 2004.

15 ans plus tard, la directive sur le droit d’auteur provoque un séisme. Son article 17, qui fut soutenu mordicus par les industries culturelles, les gros éditeurs de presse et la France notamment, change tout.

Les plateformes commerciales qui mettent en partage un grand nombre d’œuvres, on pense évidemment à YouTube, sont désormais responsables immédiatement des contenus postés par les internautes sans autorisation des titulaires de droits.

Ainsi, vous postez un GIF, une photo, une vidéo sur Twitter, et voilà la plateforme en passe d’être traitée comme le contrefacteur à l’origine de cet acte de communication au public.

Ce régime est donc très rugueux, pour ne pas dire plus, puisqu’un intermédiaire est dans l’incapacité de connaître la liste exhaustive des œuvres protégées par le droit d’auteur. Et pour cause : la liste n’existe pas lorsqu’on se souvient que l’acte de création est par définition libre. En outre, ces plateformes ne peuvent déterminer par avance ce qu’un internaute compte poster dans une myriade de scénarios possibles.

Ils peuvent néanmoins échapper à la mise en cause prévue par l’article 17 par deux voies.

Deux voies pour échapper au nouveau régime de responsabilité

La première voie consistera à signer des accords avec les sociétés de gestion collective. Ces accords évidemment monnayés permettront de « licéiter » les contenus de chaque catalogue. Seulement, on devine la faille : puisque la création est donc libre, les catalogues de ces sociétés n’intègrent JAMAIS l’infinité des œuvres imaginées. Un contenu devient en effet œuvre dès lors qu’il est original et empreint de la personnalité de son créateur. Il survit donc un risque juridique, quand bien même YouTube et les autres signeraient avec l’ensemble des sociétés de gestion « co » sur la place !

La seconde voie a été prévue pour les œuvres hors catalogues ou dans l’hypothèse d’une absence d’accord. Hypothèse pas exotique du tout, comme le montre le bras de fer actuel entre éditeurs de presse et Google News. Les premiers souhaitent être rémunérés très généreusement par le second, invité au surplus à surtout ne pas supprimer leurs extraits d’articles.

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Cette seconde piste imaginée par l’article 17 demande à YouTube et autres hébergeurs d’abord de faire les « meilleurs efforts » pour obtenir un accord avec les titulaires de droits ou leurs représentants. Ensuite de faire les « meilleurs efforts » pour filtrer, pardon… « garantir l'indisponibilité » des œuvres pour lesquels les titulaires de droits ont fourni les empreintes… pardon « les informations pertinentes et nécessaires ». Ils devront également se saigner de ces mêmes merveilleux efforts pour empêcher cette fois la remise en ligne de ces contenus.

Filtre à l’upload et « notice and stay down », comme disent les juristes : je notifie YouTube, et l’antenne de Google doit tout faire pour éviter le retour de cet élément protégé par le droit d’auteur à l’aide d’une liste noire. Et bien entendu, la plateforme engagera sa responsabilité s’il est démontré qu’elle n’a pas fait les efforts suffisants pour filtrer.

Les orientations de la Commission européenne

L’article 17 ne prévoit pas seulement un régime de responsabilité. Il met aussi en place une « coopération entre les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne et les titulaires de droits », censés ainsi s’entendre pour éviter que ce mécanisme ne conduise pas « à empêcher la mise à disposition d'œuvres » mises en ligne par les utilisateurs « qui ne portent pas atteinte au droit d'auteur ». Le cas se produit lorsque ces actes sont couverts par une exception ou une limitation (courte citation, parodie, critique, etc.)

Le point 10 du même article prévoit à ce titre que la Commission européenne organise avec les États membres chargés de transposer ce texte, « des dialogues entre parties intéressées ». L’enjeu est, sous l’égide de l’institution bruxelloise, de définir notamment des lignes directrices et identifier les « meilleures pratiques ».

Après consultation des parties concernées, notamment les « organisations d'utilisateurs », la Commission se voit alors chargée d’émettre « des orientations ». Le législateur européen lui demande en particulier d’accorder « une attention particulière (…) à la nécessité de maintenir un équilibre entre les droits fondamentaux et le recours aux exceptions et aux limitations ».

Sur ce terrain, les premières réunions ont été lancées le 15 octobre 2019 par l’institution.  Fruit de ces échanges, un document de travail a été publié le 27 juillet 2020. Les parties intéressées avaient jusqu’à hier pour le commenter. Un document important puisqu’il est censé notamment guider la main des États membres à l’occasion de la transposition de l’article 17 dans les législations nationales.

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Dans ces lignes, la Commission invite par exemple les États membres à bien préciser la liste des prestataires devant appliquer l’article 17, et celle de ceux qui en sont exclus. La directive indique en effet que les encyclopédies en ligne et les répertoires éducatifs et scientifiques à but non lucratif, les plateformes de développement et de partage de logiciels libres, ou encore les places de marché en ligne, les services de cloud entre entreprises ou « fermés » sont exclus, mais sans que l’inventaire ne soit limitatif.

Elle demande aussi aux pays européens de préciser le critère de la « grande quantité de contenus protégés par le droit d’auteur », seuil qui permet là encore d’identifier ceux des acteurs tombant dans l’article 17.

La colère des industries culturelles

Mais d’autres suggestions ont déplu considérablement aux représentants des titulaires de droits. Dans un courrier , le GESAC (où on retrouve la SACEM), l’IFPI (les producteurs de musique), la Fédération des éditeurs européens, le CEPIC (dont une représentante dénonçait sur son compte personnel les méthodes « terroristes » de Wikipédia durant les négociations ) et d’autres s’agacent des lignes envisagées par la Commission.

Ainsi, la Commission a analysé l’article 17 comme une « loi spéciale », un nouveau régime de responsabilité exigeant au surplus de revoir les concepts clefs d’ « autorisation » et de « communication au public », utilisés déjà par le droit des hébergeurs.

Grogne des industries culturelles qui s’appuient sur un seul verbe (« clarifier ») présent dans les considérants pour soutenir que cet article 17 n’entraîne pas une telle révolution, qui pourrait d’ailleurs retarder la transposition et créer un aléa à leur désavantage. Dans leur esprit, cet article phare ne serait donc qu’une sorte de manuel précisant un peu mieux le régime à suivre en matière de protection des droits d’auteur sur les plateformes…

Hasard absolu : la France, toujours fidèle avec ces industries, avait déjà exploité ce même verbe devant la Cour de justice, pour espérer cette fois une application rétroactive du même l’article 17. Elle a tenté de présenter cet article comme uniquement interprétatif.

« Je ne peux accepter un tel argument, lui avait répondu sèchement l’avocat général de la CJUE. Il serait, à mes yeux, contraire au principe de sécurité juridique de déduire une telle application rétroactive du simple usage d’un terme ambigu dans un considérant dénué de valeur juridique contraignante ».

Et celui-ci d’insister : « comme l’a fait valoir la Commission lors de l’audience, le législateur de l’Union n’a pas « clarifié » le droit, tel qu’il aurait toujours dû être compris. Il a créé un nouveau régime de responsabilité pour certains intermédiaires en ligne dans le domaine du droit d’auteur ». 

Proportionnali…quoi ?

La Commission revient aussi sur les mesures que devront prendre les plateformes de mise en partage. Ainsi, alors que l’article 17 impose le respect d’un principe de proportionnalité, Bruxelles considère que les prestataires de service ne devraient pas rechercher de manière proactive tous les titulaires de droits, en particulier ceux qui ne sont pas facilement identifiables.

De même, lorsqu’une plateforme tente de négocier avec les sociétés de gestion collective, elle ne devrait pas être tenue d'accepter les offres de licence « qui ne sont pas à des conditions équitables et qui ne maintiennent pas un équilibre entre les parties, y compris concernant la rémunération à verser ».

Cette logique de proportionnalité doit également être suivie s’agissant des mesures prises au titre des meilleurs efforts (les filtres à l’upload, etc.).

De leur côté, les syndicats et représentants des industries culturelles pestent et craignent une dilution des obligations de ces plateformes sans licence. « L'avis de la Commission sur le fonctionnement de l'article 17, paragraphe 4, qui énonce les conditions qu'un opérateur doit réunir pour bénéficier du régime spécial de responsabilité, sape l’efficacité de l’article entier » écrivent-ils, avec une nuance de ferronnier.

Le respect des utilisations légitimes : deux salles, deux ambiances

Même colère s’agissant de la question des exceptions. La directive indique au point 7 qu’elle « n'affecte en aucune façon les utilisations légitimes, telles que les utilisations relevant des exceptions ou limitations prévues par le droit de l'Union ».

En somme, les mesures de filtrage doivent respecter les exceptions comme la parodie ou la citation. Ces utilisations légitimes doivent être protégées, dès le moment où un contenu est téléchargé vers les serveurs d’une plateforme.

Pour les industries culturelles, c’est « niet » ! Elles s’appuient sur un autre point, le 9 de l’article 17 qui impose aux États membres de prévoir un « dispositif de traitement des plaintes et de recours rapide et efficace, à la disposition des utilisateurs de leurs services en cas de litige portant sur le blocage de l'accès à des œuvres ou autres objets protégés qu'ils ont téléversés ou sur leur retrait ».

En somme, la Commission lit aussi dans l’article 17 l’existence d’un mécanisme de contrôle et de respect a priori des exceptions, quant les ayants droit se concentrent uniquement sur le système de recours…enclenché évidemment après suppression des contenus.

Bruxelles va jusqu’à citer plusieurs « utilisations légitimes », comme les œuvres élevées dans le domaine public ou les contenus « dont le seuil d’originalité n’est pas satisfait ». L'objectif  ? « Garantir que le contenu légitime n'est pas bloqué lorsque les technologies sont appliquées ».

En pratique, avec l'article 17, paragraphe 7, expose la Commission, « le blocage automatisé du contenu identifié par les titulaires de droits devrait être limité aux téléchargements susceptibles de contrefaire, alors que le contenu susceptible d'être légitime ne devrait pas être soumis à un blocage automatisé ».

Et celle-ci d’imaginer plusieurs cas : une vidéo de 30 minutes où 29 seraient reprises d’un contenu protégé sans autorisation serait à ranger parmi « les téléchargements susceptibles de contrefaire ». Au contraire, une vidéo générée par un utilisateur, qui ne comprendrait que de tels petits extraits, serait à classer dans la seconde catégorie et donc plutôt laissée en ligne.

De même, les images des utilisateurs qui ne correspondent que partiellement aux empreintes d'une photo professionnelle pourraient être légitimes dans le cadre de l'exception de parodie, « car ils pourraient être des mèmes », analyse la Commission.

« Incertitude juridique », « violation » de la lettre de la directive, solution « irréalisable », rétorquent aujourd’hui les organisations culturelles. Ceux-là mêmes qui rêvaient d’une machine à cash ou à suppression et qui se retrouve aujourd’hui face à une usine à gaz.

Une pression en faveur du pire, selon Julia Reda

« L'industrie du divertissement unit ses forces pour faire pression en faveur de la pire mise en œuvre possible de l'article 17 » réagit Julia Reda, ancienne eurodéputée, issue du Parti Pirate. Une mise en œuvre qui exigerait non seulement des filtres à l’upload « hors de contrôle et sans aucune garantie », mais qui « violerait également les droits fondamentaux ET le texte même de l'article 17 lui-même ».

« Rien de surprenant, ajoute-t-elle, mais cela montre que même lorsque les politiciens adoptent une loi qui a été dictée par les titulaires de droits, ils s'en plaindront toujours et feront planer la menace d’une destruction de milliards d'emplois si ces politiciens osent mettre en place des garanties pour l'intérêt public ».