La cour d’appel a rendu ce matin son arrêt. Saisie par Google, elle devait examiner la conformité de la décision de l’Autorité de la concurrence ayant condamné l’entreprise à négocier de bonne foi notamment avec les éditeurs de presse. Explications.

Nouveau chapitre dans la longue série des droits voisins des éditeurs et agences. Si la directive sur le droit d’auteur a consacré un droit voisin des éditeurs et agences de presse pour l’usage des titres sur Internet, Google espérait miser sur une martingale en septembre 2019, au moment où entrait en vigueur la loi de transposition.

Une proposition simple, mais rude pour ceux qui espéraient faire d'Internet un geyser à droits voisins : ou bien l’industrie de la presse autorisait la reprise gratuite des titres et l’aperçu des contenus. Ou bien elle s’en privait, mais Google se contenterait tout de même de reprendre les titres.

Malaise dans les rangs des industriels. Le SPEM, l’APIG, des syndicats et l’AFP ont dans la foulée saisi l’Autorité de la concurrence, considérant que Google avait abusé de sa position dominante. Alors que l'instruction au fond de poursuit, en avril 2020, l’AdlC mit en demeure Google n’entrer en négociation de « bonne foi » avec ces acteurs. Procédure accompagnée d’une série d’injonctions, parfois rugueuses.

Cette décision a sans surprise été attaquée par Google France et Google LLC devant la cour d’appel de Paris qui rend aujourd’hui son arrêt. 

L'entreprise a d’abord tenté tous les effets de manche possibles. Problème de date d’entrée en vigueur de la loi de transposition,défaut de notification à la Commission européenne… Autant de points rejetés par la Cour sans difficulté. Le « gros » morceau de la procédure concernait avant tout le sujet de l’abus de position dominante (APD).

Pour mémoire, l’Autorité a considéré que le comportement de Google était susceptible de constituer un APD : l’entreprise en effet a « imposé aux éditeurs et agences des conditions de transaction inéquitables », tout en refusant les négociations pour rémunérer ces reprises, leur imposant même des « conditions de transactions discriminatoires ». Sacrilège : voilà Google accusé de détourner la loi de transposition du droit voisin.

Google a contesté chacun des critères, conduisant la cour à revenir sur les fondamentaux, jusqu'à la définition même du « marché pertinent ». Ce critère permet en effet d’identifier la zone économique où devra se jauger l’infraction d’abus de position dominante, et avant tout s'appuyer les mises en demeure contestées. En quelques lignes, elle va estimer que l’Autorité avait correctement identifié le marché de la recherche en ligne, là où le géant gloutonne 90 % des parts loin devant la miette Bing et l'atome Qwant. 

Pas de droit à rémunération garanti

Depuis son camp, le soldat Google a imaginé une pluie d'arguments. Par exemple, s'agissant des extraits de presse, dont les éditeurs réclament rémunération, le moteur considère qu'ils pourraient selon les cas tomber dans le champ des exceptions prévues par le législateur. Le même a considéré que la loi ne prévoyait aucune obligation de paiement des droits. 

De plus, l’Autorité aurait trop vite oublié que l’affichage des extraits génère aussi de la valeur pour les éditeurs. Une valeur estimée à 149 millions d’euros par Google, alors que l’entreprise n’en retirerait « que » 25 millions. Arguments évidemment combattus les uns après les autres par les parties adverses.

La cour va juger cette fois qu’effectivement, la directive n’ouvre pas « un droit à rémunération garanti ». Elle permet avant tout aux éditeurs et agences d’être en mesure de réclamer « une juste rémunération », ce qui n’est pas exactement la même chose.

Elle oblige ceci dit le service en ligne à fournir tous les éléments d’information permettant d’évaluer cette possible rétribution. Les juges relèvent surtout que dans le cas présent, Google a rompu les négociations en septembre, pour initier son offre de reprise à prix nul le 24 octobre 2019. Une finesse de maréchal-ferrant, là où le juge aurait préféré tact et considérations. 

L’exception aux droits voisins n’est pas le principe

L’arrêt reproche donc au géant une réponse trop brutale : l’entreprise n’a pu « justifier sa position unilatérale et systématique à l’égard de tous les éditeurs et pour l’ensemble des contenus repris par son moteur », en considérant que les extraits « échapperaient, par principe, au champ d’application de la loi de 2019 ».

Ce faisant, l’ogre Google a transformé les exceptions au droit voisin comme une sorte de principe général, privant les éditeurs et agences du bénéfice de la loi de 2019, « dont il a neutralisé l’effet utile ».

Et la juridiction d’appel de confirmer aussi les revendications de l’AFP : l’agence peut revendiquer des droits voisins, notamment sur les images. Un argument porté victorieusement par son avocat, comme celui-ci nous l'exposait. 

Une position dominante, une doctrine imposée à l’ensemble des éditeurs, sans négociation, « dans un contexte de crise du secteur […) qui renforce l’asymétrie de leur rapport de force »... Le tableau peint par la cour d’appel est sombre pour l’image du moteur. Voilà « un comportement unilatéral et systématique » qui a placé les éditeurs « dans une situation fortement contrainte », avec « risque de déréférencement ».

« Google (…) a ainsi mis l’éditeur devant un choix consistant soit à potentiellement perdre du trafic et des revenus au profit de ses concurrents qui auraient opté pour une licence gratuite, soit à les conserver en octroyant également une licence gratuite, impliquant de renoncer à ses nouveaux droits ». « Don't be evil » disait le slogan du moteur, aujourd’hui grimé en diable des droits voisins.

L'argument du trafic démagnétisé, puisque la loi a été adoptée

Quant au trafic drainé par Google vers ces sites, la cour d’appel s’en sort avec une pirouette : puisque la loi a été adoptée par les législateurs européen et français, c’est que nécessairement ce trafic n’était pas toujours suffisant pour partager la valeur équitablement.

Une autre certitude : le moteur a lui profité de revenus publicitaires directs (annonces publiées après une recherche sur un thème d’actualité), outre d’une attractivité pour ses services. Voilà même un « intérêt majeur » pour le moteur, « étant rappelé que la collecte de données personnelles de ses utilisateurs constitue l’un des deux piliers de son modèle économique ».

De cette scène, la cour d’appel estime comme l’Autorité de la concurrence qu’il y a une « pratique anticoncurrentielle probable », susceptible « de fausser le jeu normal de la concurrence », puisque le moteur a finalement empêché « le développement du marché de l’octroi des licences payantes ».

Une atteinte grave et immédiate confirmée

Avant de prendre ses mesures conservatoires, l’AdlC avait dû vérifier l’existence d’une atteinte grave et immédiate liée au comportement de Google. Là encore, cette dernière a contesté ces critères, estimant avoir appliqué la loi religieusement en offrant l’option de la reprise gratuite aux éditeurs et agences. Pis : « En s’immisçant dans son modèle commercial gratuit pour lui imposer une obligation de paiement de tous les extraits de contenus, sans considération de ses intérêts commerciaux », l'Autorité est accusée d'avoir menacé les équilibres, voire risqué de renforcer la position des grands éditeurs.

Google ajoute que la crise de la presse est ancienne, consécutive à de multiples facteurs : « changement du comportement des consommateurs, la multiplication des espaces publicitaires (…) ou encore l’émergence d’éditeurs concurrents aux acteurs historiques ». En somme, tout ne se règle pas sur l'autel des droits voisins. 

Des développements qui n’ont pas davantage convaincu. Pour la Cour, la problématique soulevée n’est pas consécutive à la crise préhistorique de la presse, mais à l’impossibilité de négocier et valoriser les droits voisins « dans un contexte de baisse des revenus de la presse papier ». Et le fait que Google joue un rôle important dans la dissémination de l’information ou dans le pluralisme des médias ne change rien.

En outre, les mesures conservatoires n’imposent pas à Google d’ « acquérir systématiquement des licences », mais frappent un comportement qui neutralise les effets d’une loi reposant « sur un principe de négociation et la reconnaissance de droits consacrés en vue de rééquilibre la répartition de la chaîne de valeur ».

D'après les juges, l’atteinte identifiée est bien « grave » : elle peut « affecter la pérennité du secteur dans son ensemble » voire « compromettre la diversité de l’offre numérique ». Elle est même « urgente », autre condition imposée par les textes : Google a « fait échec à dispositif conçu par la loi de 2019 pour sauvegarder la pérennité d’un secteur en crise », destiné à concourir à son redressement.

Des mesures conservatoires validées, non sans ajustement

Google contestait également non seulement le principe même des mesures conservatoires, mais chacune d’entre elles. Des mesures en substance disproportionnées mais aussi attentatoires à la liberté contractuelle, à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété.

Pour mémoire, l’AdlC a contraint Google à respecter une série d’obligations dans le cadre de la mise en œuvre des droits voisins, durant trois mois, en attendant sa décision au fond sanctionnant l’éventuel abus de position dominante :

• Obligation de négocier de bonne foi avec les éditeurs et agences de presse qui en feraient la demande, et des négociations qui doivent impérativement aboutir à une proposition de rémunération de la part de Google.
• Obligation de communiquer aux éditeurs et agences de presse les informations nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération due
• Obligation de maintenir les extraits textuels et les extraits enrichis des éditeurs et agences de presse pendant la période de négociation. Google ne pourra pas s’opposer à l’affichage des contenus protégés selon les modalités choisies par ces éditeurs et agences de presse pendant la période de négociation.
• Obligation de négocier pendant trois mois à partir des demandes émises par les éditeurs
• Obligation pour Google de prendre les mesures nécessaires pour que l’existence et l’issue des négociations prévues par les Injonctions n’affectent ni l’indexation, ni le classement, ni la présentation des contenus protégés repris par le moteur sur ses services.
• Obligation de respecter un principe de neutralité. « Il s’agit ainsi d’éviter que Google vide de leurs effets les négociations sur les droits voisins en compensant sur d’autres activités les rémunérations versées aux éditeurs au titre des droits voisins. Il s’agit aussi d’éviter que Google ne se serve de sa position dominante sur le marché des services de recherche généraliste pour imposer, au cours des négociations avec les éditeurs et les agences de presse, le recours à certains de ses services ».
• Obligation pour Google d’adresser des rapports à l’Autorité pour lui expliquer la manière dont elle se conforme à ces obligations.
• Obligation enfin de respecter ce cadre jusqu’à la décision sur le fond.

Aux yeux de la la cour, ces mesures sont là pour « remédier aux conséquences immédiates et durables que pourrait avoir un comportement susceptible d’être qualifié, après instruction au fond, de pratique anticoncurrentielle ». Par exemple, l’injonction de négocier de bonne foi vient finalement répondre au comportement de Google sur la reprise gratuitée 

Des mesures « destinées à apporter des garanties relatives au caractère équitable des conditions de négociation entre Google et ses partenaires de presse », lesquels sont priés également d’appliquer la loi de 2019 de « bonne foi » (paragraphe 221).

Des reprises pouvant être à prix nul

Et, contrairement à ce qu’analysait Google, l’injonction « n’emporte pas obligation de paiement », insistent les juges (Message transmis à Reuters). Google doit simplement transmettre une offre, qui peut consister en « une rémunération nulle si la reprise du contenu ne génère, par exemple, aucune recette d’exploitation » ou lorsque « le contenu dont il s’agit n’a nécessité aucun investissement particulier ».

Cette petite incise va-t-elle mettre fin à l’habitude de certains titres consistant à rédiger une actualité de quelques mots articulée autour d’un tweet ? Le point est important : un site qui se limiterait à reprendre à tour de bras, sans investissement conséquent, des contenus publiés ailleurs, sans épaisseur, risque d'enterrer ses espoirs rémunérateurs.

Pour bien insister sur cette nuance, les juges soulignent que la loi n’a pas interdit l’hypothèse de licence concédée à titre gratuit, pourvu que « les négociations [soient] effectives et équilibrées ».

Ceci posé, la cour refuse de rentrer dans le psychodrame des courts extraits (exceptions aux droits voisins, ou droits voisins ?). Elle n’a pas jugé utile de faire connaître son interprétation à ce stade.

Bref, selon l’arrêt, les mesures ordonnées sont appropriées, proportionnées, puisque limitées dans le temps notamment.

Google a obtenu toutefois gain de cause sur un chapitre ambitieux des injonctions de l’Autorité. Celle-ci réclamait du moteur la sclérose des contenus protégés sur l’ensemble des services (Google News et Search en tête), histoire qu'il ne se serve de son index pour peser sur les négociations en cours.

La mesure, rédigée en des termes trop généraux, a été réformée par la cour d’appel. Google pourra mettre en oeuvre des « améliorations » et même des « innovations » sur ses services, à condition qu’elles ne soient pas préjudiciables aux éditeurs et agences concernées.

Une nouvelle décision de l'AdlC attendue

Google (France et LLC) a été enfin condamnée à payer aux syndicats, à l’Alliance de la presse d’information générale et à l’AFP la somme de 20 000 euros (chacun) pour couvrir les frais.

« Une victoire de plus sur le chemin de l’application pleine et entière de la loi promulguée il y a un an, dont je suis l’auteur, permettant aux agences et éditeurs de presse d’être rémunérés par les Gafam, Google en particulier, qui utilisent leurs contenus » commente le sénateur David Assouline, auteur de la loi de transposition. 

L'arrêt intervient dans un contexte complexe puisque les éditeurs et agences ont à nouveau saisi l'Autorité de la concurrence, mécontents des négociations menées cet été. Google pourrait ainsi se voir infliger une astreinte pour accélérer les négociations. 

Dans le même temps, le moteur s'est empressé d'annoncer hier son presque accord avec l'Alliance de la presse d'information générale.  Sébastien Missoffe, directeur général de Google France ne s'est pas prié pour affirmer que « ces discussions marquent l'avancée de négociations menées ces derniers mois avec les éditeurs de presse dans le cadre de la loi française sur le droit voisin. Nous voulons soutenir le journalisme et assurer la continuité de l’accès au plus grand nombre à un contenu de qualité . »

• Télécharger l'arrêt de la cour d'appel de Paris