Lors des débats autour de la proposition de loi sur la surveillance des communications électroniques internationales, plusieurs parlementaires l’ont assuré : en juillet dernier, le Conseil constitutionnel n’a censuré que la forme, pas le fond. Est-ce bien vrai ?

Après l'Assemblée nationale, la proposition de loi sur la surveillance internationale des communications électroniques est passée comme une lettre à la poste au Sénat. Légèrement retouché, le texte va maintenant être examiné le 3 novembre en commission mixte paritaire, une instance composée de 14 parlementaires appartenant aux deux assemblées et chargée de trouver un compromis. Il n’y a évidemment aucune chance que la « CMP » ne puisse parvenir à un tel accord, tant les différences entre les deux versions sont minimes.

Cette proposition de loi (« PPL » dans le jargon) a été justifiée par la censure partielle du Conseil constitutionnel de la loi Renseignement. En juillet dernier, les Sages avaient en effet décapité un article phare du texte gouvernemental concernant la surveillance des communications internationales.

Pourquoi ? Car la loi avait relégué au gouvernement le soin de définir les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés à l’échelle internationale. De même, le législateur ne disait rien du contrôle par la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) quant à la légalité des autorisations délivrées par le Premier ministre et leurs conditions de mise en œuvre. En clair, c’était l’open bar pour le gouvernement.

Les neuf Sages ont ainsi torpillé un cas d’incompétence négative, soit une belle insulte à la séparation des pouvoirs, où le législateur est sanctionné pour ne pas avoir joué le rôle que la Constitution attendait de lui.

Après coup, le gouvernement s’est dépêché de prévoir une rustine, et pour cause : lors des débats sur le projet de loi, il avait dit et redit que la surveillance internationale n’était jusqu’alors encadrée par aucune règle. Avant la décision du 23 juillet, on était donc dans l’illicite le plus patent. Depuis cette date, c’est une inconstitutionnalité évidente.

Pour corriger le tir, l’exécutif a combiné un plan dont la petitesse est inversement proportionnelle à l’importance des enjeux. Il a chargé deux députés, Philippe Nauche et Patricia Adam, de déposer une proposition de loi, un texte d’origine parlementaire et non gouvernemental, donc. Ce faisant, il a confortablement évité d’avoir à saisir pour avis préalable le Conseil d’État et rédiger une étude d’impact. Impérativement pour les projets de loi, celle-ci aurait eu l’intérêt de décrire profondément ses attentes, les options législatives et le coût des mesures à engager.

Sur la forme, à fond !

Le plus stratégique dans les débats autour de cette PPL n’a pas seulement été le contenu du texte. Il réside dans l’emballage que les députés et sénateurs lui ont réservé. Nombreux en effet ont été ceux assurant que la censure constitutionnelle n’avait été que sur la forme, non sur le fond.

Quelques exemples (liste non exhaustive) :

• Le Conseil constitutionnel « n’a pas critiqué ces dispositions au regard des droits et libertés garantis par la Constitution mais a estimé que le législateur n’avait pas épuisé sa compétence en renvoyant l’édiction de certaines règles encadrant cette technique de renseignement au soin du pouvoir réglementaire. » Exposé des motifs de la proposition de loi des députés PS Patricia Adam et Philippe Nauche, 9 septembre 2015.
• « Le Conseil constitutionnel a en effet censuré les dispositions relatives aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales – non sur le fond, je tiens à le souligner, mais sur la forme ». Patricia Adam, Commission de la Défense nationale, 16 septembre 2015.
• « La censure du Conseil constitutionnel ne repose pas sur une atteinte portée aux droits et libertés, mais sur le fait qu’en tant que législateur nous n’avons pas été au bout de notre compétence en laissant trop de place au pouvoir réglementaire ». Patricia Adam, Commission de la Défense nationale, 16 septembre 2015.
• « Vous l’avez rappelé : le texte sur le renseignement n’a pas été partiellement censuré par le Conseil constitutionnel pour des raisons de fond, mais seulement de forme ». Damien Meslot, député LR, Commission de la Défense nationale, 16 septembre 2015.
• « S’agissant de la surveillance des communications internationales, le Conseil constitutionnel a exigé une plus grande précision des modalités de déclenchement et de contrôle associées. Ce faisant, il a – je le répète pour ceux qui ne l’auraient pas entendu ou compris – validé la légitimité de l’État à recourir à ces techniques pour défendre et promouvoir les intérêts fondamentaux de la nation. Nous n’avons donc pas à reprendre cette question, déjà largement débattue en commission et dans l’hémicycle ». Patricia Adam, examen en séance, 1er octobre 2015.
• « Le Conseil constitutionnel a donc censuré cette disposition, mais sur un motif qui ne touchait pas au fond du texte adopté – vous l’avez rappelé, madame la présidente de la commission ». Jean-Yves Le Drian, ministre de la Défense, examen en séance, 1er octobre 2015.
• « Il est important de souligner que le Conseil constitutionnel n’a pas censuré le fond, mais la forme. Le principe d’une autorisation de surveillance des communications internationales émanant du Premier ministre n’a ainsi pas été censuré ». Alain Chrétien, député LR, examen en séance, 1er octobre 2015
• « Le Conseil constitutionnel n’a toutefois pas critiqué ces dispositions sur le fond, au regard des droits et libertés garantis par la Constitution, mais sur la forme ». Maina Sage, députée UDI, examen en séance, 1er octobre 2015.
• « On observera que le Conseil constitutionnel n’a pas fondé sa décision sur une atteinte portée aux droits et libertés, mais sur le fait que le législateur n’avait pas épuisé sa compétence en laissant trop de place au pouvoir réglementaire ». Michel Boutant, sénateur PS, avis de la Commission des affaires étrangères, 21 octobre 2015.
• « Dans sa décision du 23 juillet 2015, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions relatives à la surveillance des communications électroniques internationales, non pas pour des raisons de fond, mais pour incompétence négative du législateur ». Philippe Bas, sénateur LR, Commission des lois, examen du rapport et du texte, 21 octobre 2015. 
• « Les Sages de la rue Montpensier ont censuré la forme et non le fond du régime spécifique à la surveillance des communications électroniques internationales ». Yves Détraigne, sénateur UDI, Commission des lois, examen en séance, 27 octobre 2015.

Censure de la forme, non du fond ?

L’intérêt de répéter ad nauseam que la censure de juillet n’a impacté que la forme, non le fond, est très judicieuse. D'abord, le marteau piqueur de l'argumentation peut susciter les croyances. Outre l'opinion publique, cette répétition permet aussi de rassurer les parlementaires qui n’ont pas suivi ces échanges. La proposition de loi n’apparaît ainsi que résiduelle, périmétrique, une brève formalité administrative qu’il convient de tamponner au plus vite, avant de passer à des choses nettement plus sérieuses. Elle butine en outre sa légitimité en s’inscrivant dans le sillage de la décision du 23 juillet.

Pour ceux qui auraient encore des réticences, on se souvient que le sénateur LR Philippe Bas avait déposé une proposition de loi clonant celle de Patricia Adam et de Philippe Nauche. Par cette astuce, il avait pu requérir l’avis du Conseil d’État que voulait évincer le Parti socialiste. Dans cet avis, la haute juridiction administrative a considéré que le texte répondait aux exigences du Conseil constitutionnel. En effet, il n’a émis aucune critique particulière, ne devinant aucun bug dans la loi au regard du texte fondateur voire des conventions internationales (notre actualité).

Des fragilités dans l’amas d’arguments

Cependant, aussi nombreuses soient ces affirmations, celles-ci restent malgré tout fragile selon nous. Pourquoi ?  Lorsque le 12 mars 2015, il avait ausculté le projet de loi sur le renseignement, le Conseil d’État avait claironné que les dispositions relatives à la surveillance internationale remplissaient « les exigences de prévisibilité de la loi découlant de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,  [étaient] assorties des garanties suffisantes et  [restaient] proportionnées au but poursuivi ».

Or, malgré toute la finesse de ses analyses, la compétence de ses rapporteurs et le sérieux de l’institution, la haute juridiction n’avait pas anticipé la censure qui allait tomber sur ce même article, au beau milieu de l’été. Dès lors, son nouvel avis sur la PPL doit être pris comme tel : c’est un avis, uniquement un avis, surtout pas un sceau de confiance absolu qui permettrait de justifier désormais l'évitement du juge constitutionnel.

Autre chose. Lorsque le Conseil constitutionnel a asséné son coup de hache, il a effectivement censuré un renvoi de compétence du législateur vers le pouvoir exécutif. Mais seulement ça. Il ne s’est pas penché sur le fond. L’analyse a d’ailleurs été partagée un temps par le président de la Commission des lois au Sénat, qui avait dit le 21 septembre que « le Conseil constitutionnel ne s'est pas prononcé, bien qu'il ait été saisi de griefs allant en ce sens dans la saisine des députés, sur la conformité ou non de ces mesures de surveillance internationale au regard de règles constitutionnelles de fond, en particulier au regard du droit au respect de la vie privée ».

Enfin et surtout, l’article censuré le 23 juillet n’a plus rien à voir avec la proposition de loi sur la surveillance des communications électroniques internationales. Certes, l’un comme l’autre ont une appellation trompeuse et anesthésiante puisque des communications nationales pourront être frappées par ces dispositions, mais si on compare l’article censuré et la PPL, les différences sautent aux yeux.

Voilà l’article censuré dans la loi sur le renseignement :

Voilà la proposition de loi :

Une différence évidente de taille, déjà mais aussi de fond. Et pour cause, la proposition de loi est venue réincorporer dans la partie législative ce que le gouvernement allait détailler en douce dans deux décrets, puisque l'un ne devait pas être publié.

Par exemple, le Conseil constitutionnel n’a pu par exemple vérifier la conformité de la « boite noire » internationale prévue désormais dans la PPL, mais que taisait l'article censuré. Et pour cause, la loi sur le renseignement ne le prévoyait en France, que dans l'optique d'une détection des éventuelles menaces terroristes, à l'aide d'un traitement algorithmique des données de connexion. À l’international, ce moteur gagne de nombreux chevaux fiscaux : Il peut être déployé pour la poursuite de vastes finalités qui ne concernent plus seulement le terrorisme, mais aussi les intérêts économiques majeures de la France par exemple, le tout à des fins défensives comme offensives. De même, le contrôle de la CNCTR y est moindre alors que c’est justement sa profondeur qui avait permis au Conseil de valider cette recherche algorithmique dans sa décision Loi Renseignement...

Qui a peur du contrôle ?

Faut-il en déduire que le politique juge insupportable l'idée d'un nouveau contrôle de son texte mitonné avec les services spécialisés ? En guise de réponse, on retiendra ce qu'ont rapporté nos confrères de Mediapart ou Slate, à savoir ce curieux épisode épinglé par La Quadrature du Net cette semaine. Au Parlement européen, les eurodéputés socialistes sont accusés d'avoir réussi à éviter qu’une résolution ne recommande tout particulièrement une enquête sur les lois de surveillance en France.

Des « manœuvres politiques grossières et détestables » pour l'association de défense des droits des internautes, qui demande malgré tout à la Commission européenne de s’autosaisir. Cela tombe bien. Questionné par l'eurodéputé Philippe Juvin et le député Thierry Solere en mai dernier, Frans Timmermans avait décliné sa compétence « pour commenter la législation nationale d’un État membre tant que la procédure intérieure n’est pas achevée, ni la loi en question adoptée ». Seulement, à cette occasion, le vice-président de la Commission européenne avait indiqué aux deux parlementaires que « ce projet de loi pourrait soulever d’importantes questions de droit ».