Le délit de consultation habituelle de sites terroristes est-il conforme aux normes constitutionnelles ? La question, soulevée par un avocat devant un tribunal, va être auscultée par la Cour de cassation, avant un possible examen par les neuf Sages. Elle prendrait ainsi le même chemin que la récente QPC sur les perquisitions informatiques.

La patate chaude, révélée par Le Monde, a été transmise à la Cour de cassation le 14 septembre dernier par le tribunal correctionnel d’Angers. Un individu était poursuivi pour avoir consulté habituellement un service en ligne mettant à disposition des contenus provocant directement à des actes de terrorisme ou en faisant leur apologie. Ici, un groupe de discussion accessible depuis l’application Telegram et « diffusant les vidéos et messages audio de l’organisation de l’organisation Daech » résume le tribunal.

Une série de conditions

Cette infraction a été inscrite à l’article 412-2-5-2 du Code pénal suite à l’adoption d’un amendement lors de l’examen parlementaire de la loi du 3 juin 2016 relative au crime organisée et à la lutte contre le terrorisme. Voilà ce que dit l’article :

« Le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme, soit faisant l'apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende.

Le présent article n'est pas applicable lorsque la consultation est effectuée de bonne foi, résulte de l'exercice normal d'une profession ayant pour objet d'informer le public, intervient dans le cadre de recherches scientifiques ou est réalisée afin de servir de preuve en justice. »

La disposition suppose l’empilement d’une série de conditions pour permettre l’application de la sanction :

1. Une consultation habituelle
2. D’un site ouvert au public
3. Dont un contenu provoque directement au terrorisme
4. (ou) fait son apologie
5. Montrant des images ou représentations de la commission de ces actes
6. Consistant en des atteintes volontaires à la vie

Plusieurs hypothèses permettent d’échapper à la menace des deux ans de prison et 30 000 euros d’amende. La personne peut faire valoir que cette consultation a été effectuée « de bonne foi », ou bien résulter « de l’exercice normal d’une profession ayant pour objet d’informer le public » (journaliste), ou encore intervenir « dans le cadre de recherches scientifiques » ou enfin être « réalisée afin de servir de preuve en justice ». Mais les juges d’Angers ont flairé plusieurs risques de contrariétés avec les normes constitutionnelles.

Carence dans la notion de consultation habituelle

Il y aurait déjà un problème de clarté et de précision de la loi. Pourquoi ? Car celle-ci « incrimine et punit la consultation habituelle sans définir les critères permettant de qualifier une consultation d’habituelle ».

Problème en effet, il revient finalement aux juges du fond de combler cette carence législative en définissant le nombre et la durée des visites permettant de qualifier « d’habituelle » une consultation. Faute de définition simple, il y a un risque évident de générer une appréciation très différente selon les tribunaux et le profil des prévenus.

Carence dans la notion de « bonne foi »

Toujours sur cette même veine, la loi « prévoit une exception de bonne foi sans en définir les contours et n’apporte aucune définition de la notion de terrorisme ».

La notion de bonne foi est déjà susceptible d’être très floue, et donc elle-aussi signe d’arbitraire d’autant qu’aucun citoyen ne peut deviner par avance les hypothèses dans lesquelles il pourra visiter légalement un site. Entre la curiosité et le voyeurisme, l’appréciation est très subjective.

Pire : on voit mal comment un internaute pourra démontrer concrètement sa bonne foi si ce n’est par de simples déclarations. Du coup, il est à craindre que la preuve de la bonne foi soit tout simplement impossible à rapporter.  

Carence dans la définition de « terrorisme »

Ce passage extrait du jugement du tribunal correctionnel résume bien la problématique : « La définition française du terrorisme, prévue par les dispositions de l’article 421 - 1 du Code pénal, ne définit pas d'infractions spécifiques caractérisant les activités terroristes, mais renvoie aux infractions déjà définies par le Code pénal ou par des lois spéciales, lorsque ces infractions "sont en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur" ».

Or, cette notion peut « permettre, en fonction des alternances politiques et des évolutions sociales, d’élargir la poursuite à la consultation habituelle de services de communication liés à des groupes contestataires ou à de simples opposants politiques, piliers de tout système démocratique fondé sur l’Etat de Droit ». Dans ce cadre, là encore, un internaute ne peut pas toujours deviner si tel site sera qualifié comme tel ou non avant de cliquer sur un lien. 

Une atteinte à la liberté de communication et d’opinion

Par définition, la répression de la consultation habituelle porte atteinte à la liberté de communication et d’opinion. Seulement, cette atteinte est-elle bien aussi nécessaire que proportionnée ?

Le Conseil d’État, qui s’était déjà penché sur une précédente tentative de percée législative en 2012, avait clairement estimé que non : voilà une incrimination unique en Europe qui va permettre « d’appliquer des sanctions pénales, y compris privatives de liberté, à raison de la seule consultation de messages incitant au terrorisme, alors même que la personne concernée n’aurait commis ou tenté de commettre aucun acte pouvant laisser présumer qu’elle aurait cédé à cette incitation ou serait susceptible d’y céder ».

Une atteinte au principe d’égalité

La répression ne concerne qu’Internet. Ainsi, « un citoyen qui prendrait connaissance de contenus de même nature par la voie de presse, radiophonique ou télévisuelle ne risquerait aucune poursuite alors même que l’objectif prétendu de ce texte apparaît prétendument de lutter contre la manipulation intellectuelle et idéologique des destinataires de l’information ». Comme si les autres médias étaient exempts de ce type de manipulation.

Pire. La répression ne concerne pas tout Internet, mais les seuls services de communication au public en ligne. Ainsi, les correspondances privées, les emails, les messages privés sur Twitter, les groupes restreints sur Facebook, etc. devraient échapper à son champ.

Il y a donc un traitement discriminatoire en fonction du support qui ne se justifie pas dans un texte taillé pour prévenir l’auto-radicalisation.

L’atteinte au principe d’égalité serait également constatée selon les citoyens. En effet, « un journaliste, un chercheur, un fonctionnaire de police ou un citoyen de  bonne foi se révèle tout aussi susceptible de s’« auto-radicaliser » au visionnage de tels messages ou vidéos, risque qui ne peut être écarté au seul motif qu’il exercerait telle profession ou apparaîtrait a priori comme éloigné des thèses soutenues au sein de ces contenus ».

Atteinte au principe de nécessité des peines

Le tribunal remarque que « des atteintes volontaires aux biens ou des violences avec ITT de moins de 8 jours, des menaces, sans être exhaustif, sont punis à hauteur égale ou à un quantum inférieur » (deux années d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende).

Une telle peine est possiblement disproportionnée. Elle risque en outre d’envoyer des personnes en prison, des lieux souvent considérés comme des foyers de radicalisation.

Atteinte au principe de la présomption d’innocence

L’incrimination instaure une présomption de culpabilité par la seule présence répétée d’un internaute sur des sites déclarés comme incitant au terrorisme. Certes, répétons-le, il y a une exception de bonne foi, mais « il semble tout simplement impossible de rapporter la preuve matérielle qu’une consultation habituelle a été faite par simple curiosité sauf au moyen d’une appréciation discrétionnaire et arbitraire par le juge judiciaire de la sincérité des explications fournies par le prévenu ».

Du coup, ce mécanisme flirte avec une présomption irréfragable où l’internaute est quasiment dans l’impossibilité de démontrer qu’il n’avait pas pour objectif de se radicaliser, « sauf à considérer que le juge judiciaire serait habile à sonder "les coeurs et les âmes" », écrit joliment le jugement.

Le dossier arrive maintenant dans les mains de la Cour de cassation, qui va devoir notamment jauger le caractère « sérieux » de la demande de QPC. Si les juges décident de transmettre, le Conseil constitutionnel aura trois mois pour rendre sa décision.

Rappelons que ni l’exécutif ni le législateur n’avaient jugé utile de le saisir avant promulgation de la loi, alors que plusieurs critiques aiguisées avaient déjà été émises dans le passé notamment le 4 avril 2012, par le Conseil national du numérique.