Est-il constitutionnel de vendre des données publiques ? Telle est la question que soulève l’association Regards Citoyens, à l’appui d’une procédure devant le Conseil d’État. Dans sa ligne de mire : la récente loi Valter sur l’Open Data.

« On est convaincus depuis la lecture du rapport Trojette que les redevances, telles qu'elles sont appliquées en France aujourd'hui, ne sont pas constitutionnelles » affirme Tangui Morlier, co-fondateur de l’association Regards Citoyens, contacté par Next INpact. Le 30 septembre dernier, l’organisation a ainsi déposé une requête introductive d’instance devant le juge administratif.

L’objet de cette procédure est double : premièrement, d’obtenir l’annulation du « décret Placé » du 28 juillet 2016 ; deuxièmement, de demander au Conseil constitutionnel d’examiner l’article 5 de la loi Valter du 28 décembre 2015, d’où découle ce fameux décret.

Combinés, ces deux textes fixent les conditions à remplir pour pouvoir déroger au principe de gratuité « par défaut » des données publiques (statistiques de l’INSEE, résultats électoraux, remontées par les stations-services du prix de l’essence, etc.) :

• L’administration souhaitant ériger une redevance doit avoir pour activité principale « la collecte, la production, la mise à disposition ou la diffusion d'informations publiques ».
• La « couverture des coûts liés à cette activité principale » (frais de serveurs, éventuelle anonymisation des données...) doit en outre être assurée « à moins de 75 % par des recettes fiscales, des dotations ou des subventions ».
• Le montant de chaque redevance ne peut excéder le total « des coûts liés à la collecte, à la production, à la mise à la disposition du public ou à la diffusion » des données en question.

Les redevances, des taxes déguisées ?

Mais où est donc le problème ? Aux yeux de Regards Citoyens, la (trop) grande souplesse de ce dispositif conduit un certain nombre d’institutions à se financer grâce aux redevances, ce qui est problématique sur un plan juridique dès lors que la diffusion d’informations publiques fait partie de leurs missions – s’agissant par exemple de Météo-France, de la Bibliothèque nationale de France, de l’IGN, du SHOM, etc.

« Le Conseil constitutionnel estime qu’une redevance « destinée à couvrir notamment les dépenses » de l’administration « n’est pas uniquement la contrepartie d’un service rendu et qu’elle a, dès lors, le caractère d’une taxe que l’article 34 de la Constitution réserve à la loi » », souligne l’association dans sa requête (PDF).

« En autorisant les établissements publics à caractère administratif à établir des ressources budgétaires (...) appelées « redevances de réutilisation des informations du secteur public » et en autorisant ces « redevances » à couvrir des missions de service public », le législateur aurait ainsi « indubitablement méconnu sa propre compétence », puisqu’il lui revient normalement de fixer l’assiette et le taux des impositions de toutes natures (et non au gouvernement, par décret). 

« Notre lecture de la doctrine et de la jurisprudence constitutionnelle est qu'on ne peut pas mettre de redevances pour ce type de missions » insiste Tangui Morlier. « Qu’on conserve un certain nombre de redevances pour des organismes qui ont des missions industrielles et commerciales, nous on trouve ça choquant moralement, mais ça ne pose pas de problème de droit. En revanche, que les services publics qui ont des missions de diffusion de l'information fassent payer pour leurs missions de service public, sans service supplémentaire, ça pose un problème ! »

« Pour parler très clairement, le salaire d’un fonctionnaire ne peut pas être payé par une redevance, mais par le budget de l’État » résumait de son côté Mohammed Adnène Trojette, qui avait remis fin 2013 au Premier ministre Jean-Marc Ayrault un rapport remarqué sur les redevances (voir notre interview).

Une « part substantielle » de recettes extérieures jugée trop basse

Autre problème : la directive européenne sur la réutilisation des informations du secteur public, que vient transposer la loi Valter, autorise les redevances pour les administrations tenues de générer « des recettes destinées à couvrir une part substantielle des coûts liés à l’accomplissement de leurs missions de service public ». Au travers du décret Placé, le gouvernement a estimé que cette « part substantielle » de revenus extérieurs devait être fixée à 25 %. « Ce seuil-là n'est pas substantiel » rétorque Tangui Morlier, qui juge en creux qu’il faudrait un taux plus important, d’au moins 50 % par exemple.

Regards Citoyens soulève enfin différents vices de formes, liés notamment à l’avis rendu sur le projet de décret Placé par le Conseil d'orientation de l’édition publique et de l’information administrative (COEPIA). Cette institution, placée auprès du Premier ministre et où siègent de nombreux représentants d’institutions ou de professionnels qui revendent des données publiques, est accusée de conflits d’intérêts.

Les bénévoles à l’origine notamment du site NosDéputés.fr rappellent ainsi qu’il est interdit pour les membres d’une commission de « prendre part aux délibérations lorsqu’ils ont un intérêt personnel à l’affaire qui en est l’objet ». Or, « faute de publicité de l’avis du COEPIA ainsi que du procès-verbal de délibération et des déclarations d’intérêts des membres du COEPIA, il ne saurait être établi que les obligations de déport prévues à l’article R133-12 ont été respectées » s’insurge Regards Citoyens.

La décision du Conseil d’État attendue pour le premier trimestre 2017

L’association a désormais jusqu’à la fin de l’année pour transmettre sa requête finale au Conseil d’État, ainsi qu’un mémoire séparé pour sa question prioritaire de constitutionnalité (QPC). « On est en train de peaufiner un certain nombre d'arguments qu'on n'a pas forcément mis dans le document initial. Une fois qu'on aura déposé notre requête finale, le juge administratif aura deux mois pour choisir si notre QPC est recevable ou non », explique Tangui Morlier. L’intéressé espère ainsi que la plus haute juridiction administrative livrera sa décision dans le courant du premier trimestre 2017.

Si le Conseil d’État accepte de transmettre la QPC de Regards Citoyens au Conseil constitutionnel, ce dernier aura trois mois pour se prononcer sur la conformité de l’article 5 de la loi Valter aux textes suprêmes. La décision du juge administratif dépendra alors forcément de l’analyse des « Sages » de la Rue Montpensier.

Nous terminons notre grosse semaine institutionnelle par une rapide visite au @Conseil_Etat ;-) pic.twitter.com/lOQTHvI2EX

— Regards Citoyens (@RegardsCitoyens) 30 septembre 2016

Mais n’est-il pas périlleux de se lancer dans une telle procédure à quelques mois des élections, d’autant que la question des redevances ne figure clairement pas dans les priorités des candidats à la présidentielle ? « Ça peut difficilement être pire, s’exclame Tangui Morlier. On a estimé que le risque était extrêmement limité là-dessus. Que ce soit la droite ou la gauche, ça fait quand même depuis 2011 qu'on nous promet la gratuité sur un certain nombre de données publiques... Cette promesse-là ne se concrétise pas, de toute évidence. Il faut tenter d'accélérer les choses ! »

Avant d’insister : « Il faut savoir que ce décret a quand même été rédigé dans l'objectif de ne pas faire tomber de redevances, accuse-t-il : ça a été la commande politique qui a été réalisée. Tout l'art de l'administration a été de trouver le pourcentage qui permette à tout le monde de conserver ses rentes. » Le récent succès de la QPC des Exégètes amateurs (sur la surveillance des communications hertziennes) a en tout cas suscité d’assez grands espoirs du côté de Regards Citoyens.