Une question prioritaire vient d’être transmise aux neuf Sages visant le recel d'apologie du terrorisme. L’infraction est désormais utilisée pour qualifier la consultation habituelle de sites terroristes, incrimination par deux fois déclarée non conforme par le Conseil constitutionnel.

Le 10 février 2017, le Conseil constitutionnel jugeait contraire à la Constitution le délit prévu à l’article 421-2-5-2 du Code pénal. Celui-ci punissait de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende « le fait de consulter habituellement » un site terroriste.

Plus précisément, cela visait les sites « mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme, soit faisant l’apologie de ces actes ». Il fallait en outre que les services en ligne comportent « des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie ».

Le Conseil constitutionnel avait relevé qu’une personne consultant plusieurs fois un site terroriste encourrait alors deux ans de prison sans même avoir « la volonté de commettre des actes terroristes » ni que soit démontrée « la preuve que cette consultation s’accompagne d’une manifestation de l’adhésion à l’idéologie exprimée sur ces services ». Peu importe l’intention de l’auteur, le couperet pouvait tomber.

Le législateur avait certes prévu une exonération pour celui qui démontrait avoir consulté ces sites de « bonne foi ». Les membres du Conseil constitutionnel avaient cependant remarqué que rien dans les travaux parlementaires ne permettait « de déterminer la portée que le législateur a entendu attribuer à cette exemption alors même que l’incrimination instituée [...] ne requiert pas que l’auteur des faits soit animé d’une intention terroriste ».

La décision décapitait donc cette incrimination en raison d’une atteinte disproportionnée, non nécessaire et non adaptée, à la liberté de communication.

De la seconde censure constitutionnelle à son contournement

Très vite, le législateur avait réinjecté cette infraction dans la loi du 28 février 2017 sur la sécurité publique.

Le nouvel article 421-2-5-2 sanctionnait encore la consultation, seulement si elle est dénuée de motif légitime, comme l’activité de journaliste ou la recherche. En outre, cette consultation devait s’accompagner « d'une manifestation de l'adhésion à l'idéologie exprimée sur ce service ».

En octobre 2017, la Cour de cassation transmettait cette disposition à nouveau au Conseil constitutionnel où, rebelote, celui-ci décida de le censurer.

Pourquoi ? Car le fait de consulter et manifester son adhésion à l’idéologie de ces sites ne permettait pas d'établir « l'existence d'une volonté de commettre des actes terroristes ».

« Les dispositions contestées répriment donc d'une peine de deux ans d'emprisonnement le seul fait de consulter à plusieurs reprises un service de communication au public en ligne, sans que soit retenue l'intention terroriste de l'auteur de la consultation comme élément constitutif de l'infraction ». Il dégommait au passage l’exemption des motifs légitimes, faits justificatifs jugés indéterminés et donc ne permettant pas d’assurer la prévisibilité de la répression.

L'article 421-2-5-2 du Code pénal était donc déclaré à nouveau contraire à la Constitution.

Cependant, si « en 2017, le Conseil constitutionnel a censuré (deux fois) le délit de "consultation habituelle de sites terroristes" (…) depuis, pour contourner ce veto constitutionnel, c'est l'incrimination de recel d'apologie du terrorisme qui est utilisée » relève le juriste Nicolas Hervieu. 

Du recel de fichiers apologétiques

En témoigne cette affaire jugée à Metz ou cet arrêt de la Cour de cassation du 7 janvier 2020. La haute juridiction a considéré que « le fait de détenir, à la suite d’un téléchargement effectué en toute connaissance de cause, des fichiers caractérisant l’apologie d’actes de terrorisme » permet de qualifier le recel de biens provenant de ce délit. Elle a conditionné toutefois cette incrimination à la démonstration de l’adhésion à l’idéologie exprimée dans de tels fichiers.

Dans cet arrêt, le comportement du prévenu démontrait « une certaine adhésion aux propos apologétiques » outre que « la multiplicité, la diversité et le caractère volontaire de la sélection des documents téléchargés excluent qu’il ait pu agir de bonne foi par simple curiosité, quête spirituelle ou parce qu’il se retrouvait dans une situation de détresse psychologique, matérielle et familiale ainsi qu’il le prétend ».

Ce contournement du véto constitutionnel est-il pour autant juridiquement solide ? La Cour de cassation vient de transmettre aux neuf Sages une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) pour y répondre.

Elle veut savoir si le recel de fichiers apologétiques issus de la consultation de sites peut être incriminé par le biais du recel, « si est au moins caractérisée, en la personne du receleur, une adhésion à l’idéologie exprimée dans de tels fichiers ». Là encore, la question de l’atteinte disproportionnée à la liberté d’expression est soulevée. La réponse du Conseil constitutionnel sera donnée dans les prochains mois.