L’arrêt relatif à ces deux affaires transmises par l’Allemagne à la Cour de justice de l’Union européenne sera rendu dans quelques mois. Aussitôt rendu, aussitôt daté. Reposant sur une législation bientôt désuète, il permettra de jauger la révolution engendrée par la récente directive sur le droit d’auteur sur la question de la responsabilité des hébergeurs.

Frank Peterson, un producteur de musique, a attaqué YouTube et Google pour la mise en ligne de plusieurs musiques de son répertoire par des utilisateurs de la plateforme. Les œuvres concernées ? Des titres de l’album A Winter Symphony et des titres de la chanteuse Sarah Brightman. Les premiers pas de ce litige ont débuté le 7 novembre 2008 quand le producteur réclamait de YouTube la suppression de ces contenus, ce qu‘a fait la plateforme. Le 19, ces enregistrements étaient toutefois remis en ligne.

Il lance alors une procédure devant les juridictions allemandes, exigeant du célèbre site la cessation de ces mises à disposition. Il réclame des informations sur le chiffre d’affaires retiré par Google sur ces contenus, outre le versement de dommages et intérêts et enfin des renseignements sur les utilisateurs à l’origine de la mise en ligne.

Le 1er juillet 2015, le tribunal régional supérieur d’Hambourg interdit à YouTube et à Google, sous peine d’astreinte, « de donner à des tiers la possibilité de mettre à la disposition du public des enregistrements audio ou des interprétations de sept des titres de l’album A Winter Symphony ». La juridiction condamne dans la foulée les deux sociétés à fournir au producteur « différents renseignements relatifs aux utilisateurs qui ont mis en ligne les vidéos litigieuses ». La décision est néanmoins attaquée devant la Cour fédérale de justice qui, en septembre 2018, préfère sursoir à statuer. Elle soumet à la CJUE une série de questions préjudicielles. Des points de droit européen à éclaircir auprès de l’entité compétente, relatifs au statut des hébergeurs.

De son côté, Elsevier inc. s’en est pris à Cyando AG, éditeur d’Upload. Au bout de l’index, la présence sur sa plateforme de plusieurs ouvrages dont il détient les droits exclusifs, mis en ligne là encore par des utilisateurs. Devant les juridictions, l’éditeur sollicite la condamnation de Cyando à titre principal, en tant qu’auteur des atteintes au droit d’auteur, et à titre subsidiaire, comme complice de ces atteintes. Elsevier a également réclamé des informations sur les utilisateurs, outre d’inévitables dommages et intérêts. Et là aussi, la Cour fédérale de justice a préféré saisir la CJUE.

Le cœur de ces questions vise à savoir si ces plateformes réalisent des « communications au public ». Pourquoi ? Comme le relève l’avocat général dans ses conclusions rendues le 16 juillet dernier, « l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 [sur le droit d’auteur, ndlr] prévoit, pour les auteurs, le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute "communication au public" de leurs œuvres, y compris la mise à la disposition du public de ces œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement ».

En principe, si une œuvre est « communiquée au public » sans autorisation, alors il y a contrefaçon et possible condamnation à verser des dommages et intérêts. Ce critère reconnu sur la tête de YouTube ou d’Upload est donc un préalable inévitable pour engager une action en contrefaçon à titre principal. Il ferait de ces acteurs des responsables directs, des contrefacteurs au même titre que les internautes à l’origine des « uploads ». On en devine sans mal les conséquences.

Évidemment, les deux sociétés mises en cause contestent : ce ne sont pas elles qui réalisent cette « communication au public », mais les seuls internautes. De plus, ces intermédiaires s’abritent derrière l’article 14 de la directive sur le commerce électronique de 2000 qui règlemente le statut des hébergeurs de contenus.

« Cette disposition les exonérerait de toute responsabilité susceptible de résulter des fichiers illicites qu’ils stockent à la demande des utilisateurs de leurs plateformes, pour autant, en substance, qu’ils n’en aient pas connaissance ou que, le cas échéant, ils les aient promptement supprimés » résume l’avocat général.

Les deux hébergeurs estiment donc ne pas avoir à contrôler l’ensemble des fichiers, mais seulement d’être réactifs dans les suppressions une fois réception de la notification signalant la présence d’un fichier illicite. Ce qui n’est pas du tout la même chose.

Toujours dans son opinion rendue le 16 juillet dernier, l’avocat général Enrik Saugmandsgaard Øe est donc d’abord revenu sur cette notion de « communication au public », avant de poursuivre son analyse.

YouTube, Uploaded et la communication au public

Pour qu’il y ait communication au public, il faut logiquement deux composantes : une communication et un public.

Une « communication » est la transmission d'une œuvre, rendue perceptible à distance, mise à la disposition des internautes, depuis l’endroit et le moment désirés. Un « public » est juridiquement un nombre indéterminé et assez important de personnes (qu’on peut opposer par exemple à celles constituant un groupe privé).

Sans mal, l’avocat général considère « incontestable que, lorsqu’une œuvre protégée est partagée en ligne, depuis une plateforme telle que YouTube ou Uploaded, cette œuvre est "mise à la disposition du public" ».

Reste à savoir qui est responsable de cet acte. Évidemment, pour Peterson et Elsevier, ce sont bien les deux plateformes. Et la France, intervenue dans ce dossier comme peuvent le faire les autres États membres, a plaidé en ce sens, tout comme l’Allemagne.

L’avis n’est pas du tout partagé par l’avocat général de la CJUE. « Un prestataire de services dépasse le rôle d’intermédiaire lorsqu’il intervient activement dans la "communication au public" des œuvres ». Une telle situation serait vérifiée dans deux hypothèses : d’une part, s’il « sélectionne le contenu transmis, le détermine d’un côté, ou encore le présente aux yeux du public d’une manière telle qu’il apparaît être le sien » et de l’autre, si ce prestataire retransmet ce même contenu à un « nouveau public » ou selon un « mode technique différent » (une radiodiffusion, au lieu d'un stream par exemple).

Et le juriste de préciser que ce sont les seuls utilisateurs de YouTube ou d’Uploaded qui « ont décidé de communiquer ces œuvres au public par l’intermédiaire desdites plateformes, en choisissant l’option appropriée dans l’hypothèse de YouTube, et en partageant les download links correspondants sur Internet dans le cas d’Uploaded ».

La preuve, sans leur intervention, « les exploitants de ces mêmes plateformes n’auraient rien à transmettre et le public ne pourrait jouir desdites œuvres ». Les plateformes n’interviennent donc pas dans le choix des fichiers, quand bien même elles supprimeraient ceux illégaux à la racine.

YouTube et Uploaded ne sont finalement que des « fournisseurs d’installation », pas plus. Les demandeurs, soutenus encore par l’Allemagne et la France, ont certes épinglé le fait que YouTube par exemple structure la manière dont les vidéos sont présentées, en les indexant, avec outils de recherche et autres fonctions de classement. N’est-ce pas l’éclatant témoignage d’une mainmise sur ces contenus ?

« À mes yeux, rétorque l’avocat général, la circonstance qu’une plateforme en ligne présente un certain degré de sophistication, dans le but d’en faciliter l’utilisation, n’importe donc pas ». En effet, selon lui, « le fait d’optimiser l’accès aux contenus ne saurait, en particulier, se confondre avec le fait d’optimiser les contenus en eux-mêmes ».

Certes encore, il y a des vidéos recommandées sur YouTube, mais là aussi, c’est pour faciliter l’accès via des outils automatisés, non pour déterminer les œuvres disponibles sur les serveurs.

Enfin, la vente d’espaces publicitaires ou d’abonnements est sans effet sur l’acte de communication au public, contrairement à ce qu’avancent les deux producteurs. « Le fait que la rémunération perçue par des exploitants tels que YouTube et Cyando dépende de l’attractivité des contenus publiés depuis leurs plateformes par les utilisateurs de celles-ci ne permet pas de conclure que ces exploitants réalisent eux-mêmes la "communication au public" des œuvres susceptibles de s’y trouver ».

En définitive, ces deux plateformes ne réalisent pas d’acte de communication au public. Elles ne peuvent être déclarées responsables au même plan que l’auteur d’une contrefaçon mise en ligne.

Quand le gouvernement français tente de remettre en cause le statut de YouTube

Dans ce dossier, la France a été à la pointe… pour défendre une conception très radicale du droit d’auteur. Paris est intervenu pour plaider par exemple que la connaissance de l’illicéité d’un contenu devrait être présumée lorsque l’exploitant d’un tel service poursuit un but lucratif.

De même, le gouvernement français a soutenu que de tels services en ligne pouvaient être reconnus responsables « dès lors qu’ils avaient connaissance, de manière générale et abstraite, du fait que leurs plateformes sont (notamment) utilisées par des tiers pour partager en ligne, de manière illicite, des œuvres protégées », selon le résumé dressé par l’avocat général.

« Un standard de responsabilité aussi bas, réagit néanmoins ce dernier, serait de nature à dissuader la fabrication et la commercialisation de pareils produits ou services, au détriment de leurs utilisations licites – et, par extension, de freiner le développement de produits ou services similaires ou innovants ». Ambiance. 

YouTube et Uploaded ? Des hébergeurs

Pour l’avocat général, ces acteurs relèvent au contraire du régime de l’hébergement, inscrit à l’article 14 de la directive de 2000 sur le commerce électronique. Ils en remplissent les conditions, en fournissant un « service de la société de l’information » et un stockage d’informations fournies par les utilisateurs.

De jurisprudence constante, la CJUE a déjà rappelé que ce régime ne fonctionnait que si ces acteurs n’avaient pas joué de « rôle actif » qui pourrait leur conférer « une connaissance ou un contrôle » sur les contenus. « Tel est le cas si le prestataire sélectionne les informations stockées, s’il s’implique activement dans leur contenu d’une autre façon ou encore s’il présente ces informations aux yeux du public d’une manière telle qu’elles apparaissent être les siennes ».

Là encore la France a adressé une note à la CJUE pour tenter de faire tomber le statut de YouTube, notamment parce que celui-ci structure la présentation de ses pages.

« Le fait, pour un prestataire, d’avoir la maîtrise des conditions de présentation des informations qu’il stocke à la demande des utilisateurs de son service ne démontre pas qu’il maîtrise le contenu de ces informations. À mon sens, seule une assistance individuelle concernant une information concrète est pertinente à cet égard » insiste l’avocat général. « Pour autant qu’un exploitant tel que YouTube n’assiste pas les utilisateurs de sa plateforme, individuellement, sur la manière d’optimiser leurs vidéos, il ne joue pas un "rôle actif" s’agissant des vidéos hébergées ».

Même réponse s’agissant de l’indexation ou des vidéos recommandées : développer un algorithme de classement ou d’affichage montre qu’on maitrise un tel outil, non le contenu des informations recherchées.

Certes, YouTube a développé ContentID qui lui permet d’effectuer proactivement des contrôles sur les contenus. Mais l’hypothèse avait été anticipée dans le considérant 40 de la directive e-commerce 2000 selon lequel les dispositions relatives à la responsabilité de ces acteurs « ne doivent pas faire obstacle au développement et à la mise en œuvre effective [...] d’instruments techniques de surveillance rendus possibles par les techniques numériques ».

L’avocat général rappelle d’ailleurs qu’il serait paradoxal de faire perdre son statut à un hébergeur alors qu’il effectue des recherches proactives pour lutter contre les contenus illicites. Une telle solution conduirait finalement à les traiter « plus sévèrement qu’un prestataire n’en faisant pas ». Une baffe aux plus méritants, plutôt qu’une prime, jugée inéquitable.

Pour priver un hébergeur de ce statut inscrit à l’article 14 de la directive, il convient selon lui de démontrer que le prestataire avait une connaissance des « informations illicites concrètes ». Et non que YouTube ou Uploaded avait « une conscience générale et abstraite du fait qu’il stocke des informations illicites et que ses services sont utilisés pour des activités illicites ». Tant pis pour la thèse française.

Une solution contraire mettrait à terre le régime des hébergeurs, essentiels depuis 2000. De plus, elle imposerait à ces prestataires de mettre en place une surveillance généralisée pour prévenir les atteintes au droit d’auteur, soit une violation de l’article 15 de la directive qui le proscrit.

Il faut donc démontrer que l’hébergeur a une connaissance effective de la présence d’un fichier illicite sur ses infrastructures (principalement, via une notification) et qu’il décide de ne pas le supprimer.

Les conclusions de l’avocat général sont un modèle du genre en ce qu’il souligne la particularité du droit d’auteur et de la difficulté de le marier avec un tel régime. Lorsque la notification alerte l’hébergeur de la présence d’un contenu pédopornographique, aucune question à se poser en principe. L’illicéité est manifeste, il n’y a pas à tergiverser. Mais pour le droit d’auteur, la situation se corse, comme l’illustre l’opinion de l’avocat général :

« Par exemple, déterminer si une vidéo mise en ligne sur une plateforme telle que YouTube viole un droit d’auteur implique, en principe, de vérifier, premièrement, si cette vidéo contient une œuvre, deuxièmement, si le tiers qui s’en plaint est titulaire de droits sur cette œuvre, troisièmement, si l’utilisation ainsi faite de l’œuvre enfreint ses droits, ce dernier point nécessitant d’évaluer, d’abord, si l’utilisation a été faite avec son autorisation, et, ensuite, si une exception est applicable. L’analyse est, en outre, compliquée par le fait que les éventuels droits et licences sur l’œuvre sont susceptibles de varier d’un État membre à l’autre, de même que ces exceptions, en fonction du droit applicable »

Cette série d’étapes rend délicate la suppression des contenus protégés par le droit d’auteur, déjà parce qu’il est théoriquement nécessaire pour l’auteur de la notification que l’œuvre soit bien une œuvre et donc empreinte de la personnalité de ses auteurs. Ce qui n’est jamais fait…

Et Paris essaya de faire appliquer l’article 17 rétroactivement

L’actuel régime de responsabilité de YouTube ou d’Uploaded est sous le règne de la directive de 2000. Cette dernière avait été édictée pour opérer une conciliation entre différents intérêts pas toujours harmonieux : la lutte contre les infractions, le respect de la liberté d’entreprendre et last but not least, celui des libertés de communication et d’expression.

En 2019, le législateur européen est venu créer un régime spécifique pour les atteintes au droit d’auteur. Schématiquement, cette nouvelle directive prévoit, en son article 17, un régime de filtrage que les États membres doivent aujourd’hui transposer.

Avec ce texte, esquisse l’avocat général, un « fournisseur de services de partage de contenus en ligne effectue un acte de communication au public ou un acte de mise à la disposition du public (...) lorsqu’il donne au public l’accès à des œuvres protégées par le droit d’auteur ou à d’autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs ».

Avec ces nouveaux critères, YouTube devrait ainsi demander l’autorisation de tous les auteurs pour la mise en disposition de toutes les œuvres uploadées par les utilisateurs. Bien entendu, cette fenêtre permettra avant tout aux sociétés de gestion collective de réclamer le paiement des droits. C’est l’accord de licence. Et à défaut d’accord de licence, le texte européen rendra YouTube directement responsable, sauf s’il met en place une couche de solutions de filtrage.

Une fois ces dispositions transposées (le tremplin est prêt en France), le paysage juridique changera donc considérablement pour les plateformes concernées par ce nouveau statut.

Remarquons au passage que la France, dans la présente audience, a tenté un joli coup de poker. Elle a soutenu que l’article 17 se limitait à clarifier le régime actuel. « Une sorte de "loi interprétative", se bornant à préciser le sens que les directives 2000/31 [sur le commerce électronique, ndlr] et 2001/29 [sur le droit d’auteur] aurait toujours dû avoir », résume l’avocat général. « Les solutions se dégageant de ce nouvel article 17 devraient donc s’appliquer, avant même l’expiration du délai de transposition (…) rétroactivement », y compris dans l’affaire actuelle.

Pour cette approche audacieuse, la France s’est appuyée sur le considérant 64 du tout récent texte. Cette disposition introductive explique qu’« il convient de clarifier dans la présente directive que les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne effectuent un acte de communication au public ou un acte de mise à la disposition du public lorsqu’ils donnent au public l’accès à des œuvres protégées par le droit d’auteur ou à d’autres objets protégés que leurs utilisateurs ont téléversés ».

Paris a donc tenté d’instrumentaliser un verbe (« clarifier ») placé dans les considérants pour faire tomber tout le régime de responsabilité des hébergeurs en matière de droit d’auteur, et en appliquant rétroactivement l’article 17 à l’ensemble des dossiers en cours.

« Je ne peux accepter un tel argument, a réagi vivement l’avocat général. Il serait, à mes yeux, contraire au principe de sécurité juridique de déduire une telle application rétroactive du simple usage d’un terme ambigu dans un considérant dénué de valeur juridique contraignante ». Et pour cause, l’interprétation rétroactive concernerait un texte vieux de 20 ans et de nombreux dossiers en cours où les ayants droit seraient assurés de l’emporter, grâce à des dispositions taillées pour leurs intérêts.

Et Enrik Saugmandsgaard Øe d’insister encore : « comme l’a fait valoir la Commission lors de l’audience, le législateur de l’Union n’a pas « clarifié » le droit, tel qu’il aurait toujours dû être compris. Il a créé un nouveau régime de responsabilité pour certains intermédiaires en ligne dans le domaine du droit d’auteur ». La France ne peut feindre la surprise, elle qui a été aux premières loges pour soutenir ce tour de vis et porter ce texte jusqu'au Journal officiel de l'Union européenne. 

L’opinion du 16 juillet 2020 est destinée à éclairer la cour qui rendra son arrêt dans quelques mois.