Le Conseil constitutionnel rendra demain sa décision sur la conformité du délit d’entreprise individuelle terroriste aux textes fondateurs. Une affaire de première importance dans le climat sécuritaire actuel.

En novembre 2016, la Cour de cassation a transmis une QPC visant l’article 412-2-5-2 Code pénal qui incrimine le délit d’entreprise terroriste. Pour mémoire, ce texte introduit par la loi du 3 juin 2016 « renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale » dit :

« Le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages, images ou représentations soit provoquant directement à la commission d'actes de terrorisme, soit faisant l'apologie de ces actes lorsque, à cette fin, ce service comporte des images ou représentations montrant la commission de tels actes consistant en des atteintes volontaires à la vie est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.

Le présent article n'est pas applicable lorsque la consultation est effectuée de bonne foi, résulte de l'exercice normal d'une profession ayant pour objet d'informer le public, intervient dans le cadre de recherches scientifiques ou est réalisée afin de servir de preuve en justice. »

Devant les neuf Sages, trois avocats sont montés à la barre pour tenter de faire déclarer la disposition contraire à la Constitution. « La moindre hésitation sur la nécessité du texte doit vous conduire à dire à que le législateur a outrepassé le pouvoir qu’il tient de la Constitution » a plaidé l’avocate Me Claire Waquet avant d'énumérer plusieurs défaillances.

Une présomption de mauvaise foi

Selon sa grille de lecture, le texte introduit « une présomption de mauvaise foi ». En effet, comme expliqué devant les instances inférieures par Me Sami Khankan, « le citoyen est désormais présumé coupable de volonté d'actes terroristes par sa seule présence en ligne sur des sites déclarés comme incitant au terrorisme sauf à démontrer sa bonne foi alors même que les dispositions prévues par l’article 9 de la DDHC indiquent [que] tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable ».

Du fait matériel, la consultation habituelle de sites terroristes, le législateur présume l’élément moral de l’infraction. Et il revient finalement au prévenu de démontrer sa bonne foi pour tenter d’éviter ces deux ans de prison et 30 000 euros d’amende. Une peine déjà infligée une vingtaine de fois.

Autre souci, on incrimine seulement l’accès aux services de communication au public en ligne, en clair les sites Internet. Celui qui consulte des réseaux purement privés ne peut donc s’en trouver inquiéter, tout comme celui qui lirait habituellement des revues papier reproduisant le même contenu. Me Khankan a évoqué d’autres foyers possibles de radicalisation : Telegram, les communautés fermées sur Facebook, les échanges sur Whatsapp, etc. Pour sa consœur, « tout ça est d’une logique qu’on peine à trouver ! ».

En outre, il y a une imprécision : que veut dire habituellement ? 2, 3, 5 fois ? « On ne sait pas ! »  se lamente l’avocate. « Il y a des esprits lents qui ont besoin – et j’en fais partie – d’y revenir longtemps pour comprendre » taclera Me Sureau, quelques minutes plus tard. 

Le flou pèse également sur l’idée précise de ce qu’est la « bonne foi », celle dont la démonstration permet au prévenu d’échapper à la sanction. Bref, voilà « un texte pénal qui insiste essentiellement à la glose, un très mauvais point ! » 

Un texte qui rate sa cible, des critiques du Conseil d'État en 2012

Pour sa part, Me Khankan s’est souvenu des critiques adressées par le Conseil d’État en 2012. Lors d’une précédente tentative législative, le juge dénonçait lui aussi une atteinte « à la liberté de communication, dont une protection particulièrement rigoureuse est assurée tant par le Conseil constitutionnel que par la Cour européenne des droits de l’homme, une atteinte qui ne pouvait être regardée comme nécessaire, proportionnée et adaptée à l’objectif de lutte contre le terrorisme ».

La barque des critiques n’est pas encore pleine puisque le texte est accusé de rater sa cible : envoyer des personnes en prison, là où elles peuvent réellement se radicaliser, n’est peut-être pas la meilleure issue que pouvait imaginer le législateur…

Autre intervention retenir, celle de Me François Sureau qui sera cette fois plus philosophe que ses deux confrères. « C’est à ma connaissance la première fois en France qu’une démarche purement cognitive fait naitre la présomption d’une intention criminelle » regrette-t-il (sa plaidoirie reproduite par Le Monde). 

Condamner ceux qui veulent se faire simplement une opinion

L’incrimination repose en effet sur une double supposition : celle d’un endoctrinement radical et la supposition que cet endoctrinement puisse déboucher sur la préparation d’un projet terroriste. Un peu comme si en 1934, on avait condamné tous ceux qui avaient pris le risque de lire Mein Kampf « pour se faire l’idée du futur prévisible ».

Plus grave. Selon lui, cette disposition a « pour effet direct et nécessaire, et je ne parle même pas ici des chercheurs, ou des journalistes, d’empêcher radicalement, si vous me passez cet adverbe, le citoyen d’une démocratie de se former une opinion justifiée sur l’une des menaces les plus graves qui pèsent sur notre société, sur sa nature et sur ses formes ».

Avec le délit de consultation, voilà « un pan entier de la liberté de penser [qui] passe tout d'un coup dans l’ombre policière et répressive ». Pour l’avocat, « ce n’est pas en ôtant du cerveau du citoyen, selon le mot de Tocqueville, le trouble de penser qu’on peut espérer triompher de tous ceux qui précisément veulent qu’on ne pense pas. Cette question est aussi vieille que la démocratie elle-même ».

En dernière ligne, Xavier Pottier, représentant du gouvernement, étayera des éléments aux antipodes : pas de présomption de culpabilité, un texte taillé pour prévenir la radicalisation, nécessité de prévenir les atteintes graves à l’ordre et la sécurité publics, besoin d’assurer la sauvegarde des droits et des libertés. L’intéressé a semblé bien désemparé lorsqu’un des membres du Conseil constitutionnel lui a demandé quel était l’apport de ce délit face à celui d’entreprise terroriste individuelle prévu à l’article 421-2-6 du Code pénal. Une disposition qui a déjà dans ses éléments constitutifs le fait de consulter des sites terroristes (et qui est d'ailleurs visé aussi par une QPC).

Le Conseil constitutionnel rendra sa décision demain.