En fin de semaine dernière, le Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’expression et d’opinion a adressé une lettre très critique à l’Union européenne. La future directive sur le droit d’auteur, en particulier l’article 13, suscite de nombreuses inquiétudes.  

Un texte taillé pour la culture, épinglé pour de possibles atteintes à la liberté d’expression, la raison d’être de l’univers culturel… C’est cette situation ubuesque à laquelle on aboutit à la lecture de la lettre de David Kaye, Rapporteur spécial des Nations Unies.

Cet expert indépendant, nommé par le Conseil des droits de l'homme, décrit dans ce document tous les problèmes nés de la future directive sur le droit d’auteur et en particulier son article 13. Une lettre qui tombe à point nommé puisque le projet sera examiné le 20 juin en commission des Affaires juridiques au Parlement européen. Une étape cruciale pour un dispositif soutenu par l’ensemble des organisations de l’industrie culturelle.

Pour mémoire, les intermédiaires qui mettent à disposition un grand nombre d’œuvres devront passer des accords avec les sociétés de gestion collective. À défaut, ils verront leur responsabilité engagée sur les contenus mis en ligne par des tiers. Ils échapperont à cette mise en cause s’ils retirent promptement les contenus et surtout, s’ils empêchent leurs réapparitions. En clair, quel que soit le scénario, le mécanisme de l’article 13 prépare une industrialisation du filtrage en Europe chez des acteurs comme YouTube, Dailymotion et tous les autres intermédiaires mettant à disposition des oeuvres. 

Les contrariétés avec le Pacte international relatif aux droits civils et politiques 

Comme d'autres, David Kaye s’oppose justement à tous les mécanismes qui exigeraient une surveillance proactive ou un filtrage des contenus. Des mesures peu compatibles avec le droit à la vie privée, équivalentes à une censure préalable à la publication et qui engendrent un risque d’un surblocage des contenus. « Je suis très préoccupé par le fait que le projet de Directive établirait un régime de surveillance active et de censure préalable des contenus générés par les utilisateurs, incompatible avec l'article 19 (3) du PIDCP ».

Cet article du Pacte international relatif aux droits civils et politiques protège en effet la liberté d’expression, dont celle « de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix ».

Certes, le texte admet des limites, mais elles doivent être « expressément fixées par la loi » et rendues nécessaires « au respect des droits ou de la réputation d'autrui » ou « à la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publiques ».

Les dernières versions du projet de directive voilent les mentions relatives aux technologies de filtrage, préférant des expressions plus vagues, en réclamant des « mesures efficaces et proportionnées », de « meilleurs efforts »… mais l’insatisfaction de David Kaye demeure : cette incertitude juridique est aux antipodes de l’article 19 qui réclame un plus haut niveau de précision dans la loi. De plus, il pense qu’elle pèsera sur les décisions des intermédiaires techniques, du moins les plus frileux qui préfèreront toujours l’excès de prudence et donc des technologies de reconnaissance.

L'automatisme du filtrage peu compatible avec les exceptions au droit d'auteur

Des restrictions opérées très en amont, sans aucun contrôle de légalité, nécessité et de proportionnalité par un juge. Or, « les technologies de filtrage ne sont pas calibrées pour opérer des interprétations contextuelles de la portée des exceptions au droit d’auteur, telles que des commentaires, l’enseignement, la critique, la satire et la parodie ». Des questions importantes qui plaident pour l’intervention d’une autorité judiciaire, toujours plus aiguisée qu’une résolution gérée par de simples acteurs privés aux intérêts pas toujours neutres.

L’article 13 l’inquiète d’autant plus que son spectre d’application est inconnu. Il concerne des acteurs qui partagent une certaine quantité d’œuvres, sans définir ce seuil ni en ne prévoyant d’exemption pour les structures sans but lucratif. Or le filtrage poussé par cette disposition n’a pas un coût neutre, quand bien même sont demandées des mesures « efficaces et proportionnées », des critères flous eux aussi.

« Cela pourrait également empêcher une diversité d’acteurs sans but lucratif et de petites tailles d’atteindre potentiellement une plus grande taille, et donc renforcer le monopole des fournisseurs actuellement bien établis ». Dans son courrier adressé à la Commission européenne, Kaye craint en conséquence une entrave au droit de participer à la vie culturelle ou pour la diffusion de la science. La missive a été publiée sur les pages du Rapporteur. Les institutions européennes ont soixante jours pour y répondre.  

Les amendements des Verts au Parlement européen

Dans une série d’amendements alternatifs de compromis, révélée par Contexte.com, les Verts européens ont proposé une réécriture de l’épineux article 13. Ils redonnent leurs lettres de noblesse au statut des intermédiaires techniques, en interdisant notamment toute obligation de surveillance généralisée et réduisant dans le même temps les risques d’épidémie de filtrage.  

Au passage, le groupe en profite pour bétonner la protection du lien hypertexte, posant, en substance, qu’un lien vers un contenu déjà disponible publiquement « ne constitue pas une communication au public de la source de ce contenu », puisque le lien ne sert ici qu’à demander et trouver ledit contenu. Inutile en conséquence de le soumettre au droit d’auteur, quand bien même ce fléchage mène à un fichier illicite. Une position qui va évidemment à contrecourant des positions françaises, exposées et défendues par le Pr Pierre Sirinelli, au CSPLA ou au Sénat.