L’analyse du Conseil d’État sur la proposition de loi contre la cyberhaine a été diffusée ce matin sur le site de l’Assemblée nationale. Saisie pour avis, l'institution estime que le texte poursuit des objectifs justifiés, à savoir la lutte contre le racisme ou l’antisémitisme sur Internet. Cependant, elle adresse une série de recommandations, voire de critiques.

La proposition de loi Avia entend contraindre les plateformes, dépassant un seuil de connexions mensuelles, à retirer dans les 24 heures les contenus manifestement haineux. Si le Conseil d’État juge la démarche légitime, il suggère que les moteurs soient inclus dans le périmètre de la future loi, avec à l’horizon, une obligation de déréférencement.  

Sur ces contenus, justement, le Conseil d’État considère que le champ a besoin de « clarté ».  Précisément, la proposition déposée à l’Assemblée nationale s’attaque aux contenus incitant à la haine, ou concernant des injures à raison de la race, de la religion, de l’ethnie, du sexe, de l’orientation sexuelle ou du handicap.

Les autres restent donc soumis au droit commun de la loi sur la confiance dans l’économie numérique, à savoir pour les hébergeurs, une obligation de prompt retrait sans mention d’un quelconque décompte horaire.

L'avis recommande une extension du champ des contenus visés par la proposition

Ce choix n’est pas au goût de la juridiction. Elle recommande chaudement de rattacher ce train au 7 du I de l’article 6 de la LCEN. Par cette référence technique, le régime de retrait prévu par la proposition de loi Avia devrait donc concerner un champ bien plus vaste, à savoir… : l'apologie des crimes contre l'humanité, la provocation à la commission d'actes de terrorisme et leur apologie, l'incitation à la haine raciale, à la haine à l'égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap ainsi que la pornographie enfantine, l'incitation à la violence, notamment l'incitation aux violences sexuelles et sexistes, ou encore les atteintes à la dignité humaine. Rien de moins.

Cette extension est très importante. Il faut comprendre qu’actée, elle devrait permettre au CSA, autorité de contrôle désignée par la députée LREM, de traiter finalement d’un plus grand nombre d’infractions en ligne. La boite de Pandore étant ouverte, il ne sera pas étonnant que des amendements tombent en commission ou pour la séance pour y introduire pourquoi pas la défense de la propriété intellectuelle...

Une notification à la Commission européenne, par sécurité

Sur le champ territorial, toutefois, le texte risque d’être vu par les autorités européennes comme une « entrave à la libre prestation des services de la société de l’information », prohibée par la directive e-commerce de 2000. C'est du moins ce qu'anticipe le Conseil d’État.

Cette entrave n’est toutefois pas aussi lourde. Le « déferlement de contenus particulièrement odieux par le biais de plateformes en ligne mondialisées et ses conséquences graves, autant pour la vie démocratique que par ses impacts sur les comportements ou la vie des utilisateurs », pourrait justifier une telle entorse, sur l’autel de la protection de la dignité de la personne humaine. Par sécurité, l’avis demande malgré tout que le texte soit notifié à la Commission européenne.

Mais c’est surtout sur le cœur du dispositif que l’avis est incisif. « Une lecture littérale de la proposition de loi laisserait entendre qu’elle envisage de faire sanctionner par le Conseil supérieur de l’audiovisuel le refus, opposé au cas par cas, de retirer des contenus odieux manifestement illicites ».  C’est d’ailleurs l’objet de l’article 1 du texte, dévoilé et analysé ligne par ligne dans nos colonnes.

Le grain de sable de la décision Hadopi du Conseil constitutionnel

Inspiré par la décision Hadopi du 10 juin 2009, il rétorque « qu’une telle hypothèse se heurte à un obstacle constitutionnel ». En effet, « la suppression d’un contenu odieux sur Internet est un acte particulièrement radical au regard de la protection dont jouit la liberté d’expression consacrée à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ». En conséquence, « le retrait de contenu ne peut donc généralement être opéré que par le juge judiciaire ou à tout le moins sous son contrôle ».

Il se souvient au passage que le Conseil constitutionnel « n’a accepté des injonctions administratives que lorsqu’elles portent sur un blocage d’adresses Internet pour des sujets en relation avec des crimes graves (pédopornographie et terrorisme) et sont prononcées sous le contrôle étroit du juge ».

Pour répondre à ce danger qui plane sur l’édifice du texte de Laetitia Avia, le Conseil d'État recommande de créer un délit spécifique plutôt qu’une sanction administrative. Et donc un retour à la case « juge » qu’entend pourtant éviter la députée LREM.

La volonté de respecter la liberté d'expression, le risque de censure excessive

La juridiction fait d’autres appels du pied dans son avis. Elle souhaiterait que la décision d’une plateforme qui refuserait un retrait puisse être attaquée en interne par l’auteur du signalement. Symétriquement, l’auteur du contenu litigieux devrait pouvoir contester un éventuel retrait.

« Ces garanties sont justifiées par le caractère fondamental de la liberté d’expression au regard des risques élevés de censure excessive par les opérateurs de plateforme » rappelle l’avis, au surligneur. « La proposition de loi pourrait utilement prévoir qu’il incombe à l’opérateur de plateforme en ligne de s’expliquer sur les motifs de sa décision, quel qu’en soit le sens, dans les sept jours qui suivent l’expiration du délai de 24 heures, et de faire explicitement mention de l’existence de voies de recours, internes et contentieuses, contre ces décisions, y compris au bénéfice de l’auteur dont le contenu serait supprimé. »

Retour sur le formalisme des notifications LCEN

La proposition de loi Avia réécrit aussi une pierre angulaire de la LCEN, qui dépasse allègrement la cyberhaine. Il s’agit du formalisme que doivent suivre les notifications pour que l’hébergeur puisse être présumé en position de « connaissance » d’un contenu litigieux. Une étape importante avant sa mise en cause s’il choisit de le laisser accessible.

À ce jour, le texte de 2004 suppose de suivre ce formalisme, à savoir que l’auteur d’un signalement doit impérativement renseigner…

• la date de la notification ;
• si le notifiant est une personne physique : ses nom et prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;
• si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;
• les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
• la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
• les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
• la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté.

Le texte de Laetitia Avia allège grandement ce régime. La principale intéressée nous avait expliqué sa volonté de « simplifier l’expérience utilisateur, de répondre à une réalité quotidienne ». Ainsi, « la connaissance des faits litigieux sera présumée acquise par [les hébergeurs] lorsqu'il leur est transmis dans le cadre d’un signalement les éléments suivants » :

• si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, adresse électronique ;
• si le notifiant est une personne morale : sa forme sociale, sa dénomination sociale, adresse électronique ;
• si le signalant est une autorité administrative : sa dénomination et son adresse électronique
• ou tout élément d’identification « de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires ».
• Enfin, la notification devra viser « la catégorie à laquelle peut être rattaché le contenu litigieux, choisie à partir d’une liste dressée par décret et la ou les adresses électroniques auxquelles ce contenu est rendu accessible. »

Ce renvoi à un décret est mal vu par le Conseil d’État. Selon lui, en raison du principe de légalité des délits et des peines, le signalement « doit indiquer la description des faits litigieux et les motifs pour lesquels, aux yeux de son auteur, le contenu qu’il signale lui paraît relever » des infractions précitées. Et il devrait revenir au législateur de le préciser.

Le rôle du Conseil supérieur de l’audiovisuel n’est pas totalement écarté, à condition que les obligations administratives pesant sur les opérateurs visés par la proposition de loi « soient précisées et clarifiées ». Par exemple, le CSA pourrait être en charge d’infliger des sanctions en cas de mauvaise coopération de la plateforme dans la lutte contre ces contenus visés.

Le même Conseil « devrait pouvoir disposer de la compétence pour fixer des orientations, diffuser des bonnes pratiques, et adopter des lignes directrices », voire effectuer des investigations et publier dans un rapport annuel la façon dont les intermédiaires se conforment à la loi.

Son rôle de sanction devrait persister pour frapper « l’attitude systémique non coopérative de l’opérateur, après prise en compte des moyens qu’il met en œuvre pour prévenir la diffusion des contenus odieux manifestement illicites et la faire cesser ».

La résurgence des sites miroirs, un nécessaire encadrement 

Au point 36 de son avis, le Conseil d’État s’intéresse cette fois à la possibilité pour une autorité administrative d’assurer le S.A.V. des décisions de blocage ou de déréférencement, lorsqu’un site une première fois « traité » réapparaît par exemple sous une autre dénomination : « Il n’existe aujourd'hui pas d'autre manière de réprimer ces résurgences que de recommencer la même procédure judiciaire. »

Avia veut confier ce rôle à « l’autorité administrative » sans préciser quelle serait cette institution. Analyse du Conseil d’État : « Les exigences constitutionnelles ne permettent pas de procéder à l'interdiction de ces « contenus miroirs », quels que soient le degré et la gravité de leur illicéité, sans l'intervention d'un juge ».

Mieux : « plutôt que de prévoir une injonction administrative, [il] propose que le juge saisi de conclusions visant au retrait de contenu ou à l’interdiction d’accès à un site puisse également être saisi d'une demande d'interdiction de toute reprise partielle ou totale de ce qu’il aura interdit ».

C’est seulement dans cette hypothèse qu’une autorité administrative pourrait intervenir chez un hébergeur en lui indiquant « que tout ou partie des données qu’il stocke relève de cette interdiction et en lui demandant de procéder immédiatement à leur retrait ».

Au final, l’avis souligne surtout que les solutions nationales sont certes intéressantes, mais « seule l'adoption de nouvelles dispositions par l'Union européenne donnerait un fondement commun et une efficacité considérablement accrue à une lutte que les valeurs inscrites dans les Traités imposent de conduire en même temps que le marché se développe ».

Déjà plusieurs corrections annoncées par la députée Avia

L’avis du Conseil d’État a été rendu sur le socle d’une version non mise à jour du texte. La députée a annoncé depuis sa volonté d’introduire une suspension d’accès aux réseaux sociaux à l’encontre de ceux qui auraient été condamnés pour cyberhaine. « C’est l’équivalent d’une interdiction de paraître qui aura un effet vis-à-vis d’un réseau social déterminé », nous explique l’élue. Et une personne qui publie des contenus illicites malgré cette interdiction devrait voir sa peine accentuée. « Elle sera en état de récidive et de manquement à l’interdiction de paraitre ».

Autre annonce : la création d’un parquet spécialisé sur le numérique. « Je propose de l’installer à Nanterre, non loin de Pharos », la plateforme qui traite pour la police et la gendarmerie les signalements des internautes.

L’ajout des moteurs est acté, dans le sillage des recommandations du Conseil d’État. De même, la sanction administrative de 4 % du chiffre d’affaires mondial, maximum, devrait être généralisée à l’ensemble du texte. Les règles de saisine et de mise en demeure du CSA seront précisées.

« Le Conseil d’État a partagé ma vision des choses » nous assure la députée. « Il précise que ces sanctions s’appliqueront aussi aux cas de surcensure ». Sauf erreur, l’avis est beaucoup moins bavard sur ce point, qui serait d’après la parlementaire déjà programmé par son texte.