Saisi par Bouygues Telecom et SFR, le Conseil d’État « valide l’action de l’Arcep sur le contrat d’itinérance entre Free Mobile et Orange », qui a été prolongé jusque fin 2022. Cette décision permet notamment d’apprendre que 1 % du trafic des clients de Free passe par le réseau d’Orange.

Rappel des faits : en mars 2011, Free et Orange signaient un contrat d’itinérance pour la 2G et la 3G. Le quatrième opérateur lançait ensuite officiellement ses offres le 12 janvier 2012, en s’appuyant donc sur le réseau d’Orange. La 4G est arrivée après, et chacun s’occupe de son réseau, de ses antennes et de ses abonnés. 

L’accord a été amendé à plusieurs reprises au fil du temps. Alors que l’itinérance devait durer six ans, elle a déjà été repoussée de deux ans par le passé et devait donc se terminer fin 2020. En avril de cette même année, Free Mobile obtenait une nouvelle rallonge de deux ans auprès d’Orange. Cet avènement a été soumis à l’Arcep, qui l’a validé. 

Prolongation de l’itinérance : Bouygues et SFR montent au créneau

Free Mobile mettait deux points principaux en avant. L’« impossibilité […] de rattraper le standard de couverture du marché qui a nettement augmenté avec l’accord de mutualisation Crozon et les obligations New Deal » d’un côté, et « le besoin de bénéficier d’une couverture 2G au même titre que les autres opérateurs de réseaux mobiles » de l’autre. 

L’opérateur n’a pour rappel pas de licence sur cette technologie puisqu’il est arrivé après sur ce marché, mais SFR affirmait qu’il ne tenait « encore une fois qu’à Free Mobile d’investir pour allumer la 2G sur les fréquences dont il dispose déjà (1800 MHz) ».

Nous avions alors interrogé l’Arcep, qui nous avait confirmé que « les autorisations des opérateurs mobiles sont effectivement neutres, elles ne prescrivent généralement pas une technologie obligatoire et elles ne font pas obstacle au déploiement d’autres technologies par les opérateurs, y compris Free Mobile, tant que les obligations assorties aux autorisations, notamment en termes de performance minimale du réseau, sont respectées par les opérateurs ».

« Les choix technologiques relèvent ensuite des opérateurs, qui peuvent être amenés à prendre en compte notamment des aspects techniques et économiques, au regard de leur portefeuille global de fréquences, dans le respect des obligations et des droits liés à leurs autorisations », ajoutait le régulateur. Bref, techniquement, Free Mobile peut en effet déployer de la 2G s’il le souhaite.

L’Arcep valide, Bouygues et SFR saisissent le Conseil d’État

Fin octobre 2020, l’Arcep rendait son verdict et ne trouvait rien à redire : le régulateur affirmait qu’il n’était « pas nécessaire de demander à Free Mobile et Orange de modifier leur contrat », balayant ainsi d’un revers de la main les arguments de Bouygues Telecom, SFR et Alternative Telecom.

Pour rappel, depuis la loi du 6 août 2015 pour la Croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, l'Arcep dispose du pouvoir de « demander à des opérateurs la modification de leurs contrats de partage de réseaux mobiles, notamment lorsque cela est nécessaire à la réalisation de ses objectifs de régulation ». 

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Elle a donc décidé de ne pas l’utiliser dans le cas présent et c’est justement cette inaction qui a fait l’objet d’un recours par Bouygues Telecom et SFR devant le Conseil d’État. La décision vient de tomber.

« Ce recours a été rejeté par le Conseil d’Etat par une décision du 15 décembre 2021, validant ainsi la décision de l’Arcep de ne pas demander la modification du contrat d’itinérance », se félicite le régulateur dans un communiqué.

Les motivations du Conseil d’État

Dans les explications de sa décision, le Conseil d’État rappelle que « l'avenant litigieux prolonge la période d'extinction de la convention d'itinérance en permettant aux clients de Free Mobile d'utiliser, jusqu'au 31 décembre 2022, le réseau 2G de la société Orange ainsi que son réseau 3G, sur l'ensemble du territoire national, avec des débits montants et descendants limités à 384 kb/s ».

Pour l’institution, cette limite – qui est en place depuis début 2020 – exclut une « utilisation dans des conditions concurrentielles pour le transfert de données ».

De plus, cette prolongation de l’itinérance « s'accompagne du plafonnement de la capacité des liens d'interconnexion entre le réseau de Free Mobile et celui d'Orange pour l'écoulement du trafic en itinérance, et de l'introduction en 2022 d'un mécanisme financier incitant à la réduction du nombre de clients utilisant cette itinérance ».

1 % du trafic Free Mobile passe par l’itinérance Orange

Le Conseil d’État rappelle aussi que « Free Mobile a poursuivi le déploiement de son propre réseau 3G à un rythme soutenu, […] pour atteindre à la fin de 2020 un taux de couverture de 98 % de la population ».

Détail intéressant, il indique que « la part du trafic de Free Mobile acheminée en itinérance est en constante baisse et ne représente plus que 1 % du trafic total de ses clients, ramené à une même unité de consommation de ressources radio ».

Dans l’observatoire de la qualité de service sur le mobile de l’Arcep, Free Mobile est remonté au score sur de nombreux indicateurs, mais reste encore souvent en dernière position. Pour le Conseil d’ État, c’est la preuve que « ce contrat ne permet pas à Free Mobile de présenter une meilleure qualité de service voix que ses concurrents ».

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Bref, il n’y a pas d’élément indiquant que « la prolongation jusqu'au 31 décembre 2022 de l'accord litigieux aurait des effets anticoncurrentiels ». Bouygues Telecom et SFR ne sont ainsi « pas fondées à soutenir que l'ARCEP aurait commis une erreur de droit et une erreur d'appréciation », détaille le Conseil d’État.

Ce dernier ajoute que cette décision « n'est pas de nature à porter atteinte aux principes de sécurité juridique et, en tout état de cause, de prévisibilité et de confiance légitime », contrairement à ce qu’affirment les deux opérateurs requérants. 

Bouygues et SFR doivent payer 1 500 euros à Free et Orange

Enfin, la décision met « à la charge des sociétés Bouygues Télécom et SFR la somme de 1 500 euros à verser à chacune des sociétés Free Mobile et Orange sur le fondement des dispositions de l'article L. 761 - 1 du code de justice administrative ».

• La décision du Conseil d’État sur Légifrance