Dans un rapport remis au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, la professeure de droit Valérie Laure Benabou propose plusieurs pistes pour encadrer l’usage des mash-up sur Internet. Des pistes à valider par ce Conseil, mais qui passent par l’implication étroite des hébergeurs.

Des mash-up, des remix, trucidés par des robocopyright sur ces plateformes comme YouTube ou Dailymotion… Cette extermination technologique des œuvres créées avec d’autres œuvres nourrie désormais le cimetière d’Internet.

Elle avait sensibilisé à plein nez le rapport Lescure qui regrettait que leurs auteurs soient « contraints de solliciter l’autorisation de tous ceux qui détiennent des droits sur les oeuvres qu’ils entendent réutiliser ». Sans autorisation, ces génies de la paire de ciseau et du montage peuvent aujourd’hui encore voir leur création mosaïque supprimée par des systèmes de détection par empreinte numérique flairant de serviles copies. Pire, les créateurs de ces compositions encourent le risque d’une sèche action en contrefaçon.

L’appel à la prudence de la SACEM

En mai 2014, la SACEM s’était inquiétée que Lescure ouvre cette voie. Cette fana du droit exclusif réclamait de la « prudence » estimant que « s’agissant des pratiques transformatives, la perspective d’une nouvelle exception est préoccupante, car elle pourrait permettre aux internautes de s’approprier des créations préexistantes dans des conditions injustifiées, de les transformer, avant de les remettre en circulation et les exploiter. » Et Lescure de répondre que « les industries culturelles souffrent trop souvent d’avoir à rattraper un train qu’elles n’ont pas voulu prendre au bon moment (…) Sur des usages quotidiens de la part des internautes, comme en témoigne la tenue d’un festival du mash-up, au Forum des images, il est opportun d’ouvrir le débat. »

Ce débat s’est donc ouvert le 9 juillet 2014 au CSPLA à l’initiative d’Aurélie Filippetti, visiblement sensibilisée à ces questions. Elle réclamait du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, une mission sur le statut juridique des œuvres dites transformatives. Trois mois plus tard, le point final du rapport de la professeure de droit Valérie Laure Benabou a été apposé. Le document, que nous diffusions ci-dessous, prévoit les différentes pistes pour régler le champ de bataille entre ayant droit et les créateurs. L’enjeu principal est simple : faut-il, ou non, créer une exception au monopole des ayants droit pour les contenus crées par les amateurs ?

Fair use aux États-Unis

Outre-Atlantique, le débat est relativement tranché depuis des années puisque la jurisprudence a reconnu une telle exception dans le cadre du fameux « fair use ». Il faut cependant respecter un « test de transformativité ». Une expression affreuse, mais qui relate les deux étapes nécessaires pour obtenir protection : les juges jaugent le contenu, le contexte et le but de l’œuvre initiale, pour mesurer ensuite si l’œuvre transformée fait ou non « progresser les arts ainsi que la promotion de la création d’une expression nouvelle et originale ».

En France, une exception similaire ou approchante n’existe pas. Et c’est justement l’objet de ce rapport de défricher le terrain avant une possible loi.

Mash-up et définition positive du domaine public

Le premier constat de Valérie Laure Benabou tient à l’absence d’une définition positive du domaine public « immatériel », ce grand vivier où quiconque peut puiser pour recréer. Combler cette lacune devrait selon elle permettre d’éviter « le développement des pratiques d’appropriation ou d’intimidation qui conduisent à compliquer, sans cause légitime, voire à interdire l’accès à des ressources culturelles communes » (voir sur le sujet, cette actualité.)

Sur sa lancée, la juriste préconise la création d’un registre public du domaine public. « Le registre, nécessairement numérique, pourrait comporter plusieurs volets différents et agréger au domaine public légal, un domaine public consenti ». Dans le même temps, « normaliser les standards d’identification des oeuvres et des droits » serait une autre piste qu’il serait judicieux de suivre, d’après elle.

• Télécharger le rapport de Valérie Laure Benamou sur les oeuvres transformatives (CSPLA)

Robocopyright et contre réponse

Au regard de ces œuvres mosaïques, le rapport estime nécessaire malgré tout de conserver le mécanisme de tatouage, et donc le robocopyright, mais en ouvrant une possibilité de contestation par la victime de la machine. Cette mesure éviterait l’automatisation des suppressions.

Le document regrette en effet ce qui est dénoncé de longue date sur les réseaux : « les processus techniques de retrait risquent de se substituer de manière automatique à l’exercice de comparaison raisonnable que conduit la jurisprudence ». Et pour cause, « les juges ne concluent pas systématiquement à la contrefaçon en présence d’une œuvre première dans une création seconde ». Valérie Laure Benabou réclame donc « une vigilance », d’autant que le rapport Mireille Imbert-Quaretta propose d’industrialiser les mécanismes de retraits prolongés et donc d’empreinte numérique.

De même, dans la délicate appréciation du seuil d’application du droit exclusif, le rapport recommande de se placer du côté du public : « la transformation de l’oeuvre première ne serait soumise à l’autorisation des auteurs des œuvres reprises que si elle fait l’objet d’une communication au public dans une forme qui permet son identification ». Dans tous les cas, rappelle-t-il, la présence d’un disclaimer n’est pas suffisant pour éviter une action en contrefaçon. Seule concession : Valérie Laure Benabou suggère que la loi pourrait « ménager des sanctions « plus douces » dans le cas où la personne qui est à l’origine de la contrefaçon est un individu personne physique qui ne cherche pas dans la diffusion de l’oeuvre un profit monétaire. » Sauf que le juge est aujourd’hui déjà compétent pour individualiser la peine…

Mash-Up et DRM

Seulement, la fameuse autorisation préalable n’est pas le seul écueil puisque certaines fois, les œuvres sont protégées par de solides verrous techniques. Et, miracle de la loi DADVSI, contourner ou casser ces DRM est assimilé à une contrefaçon. Valérie Laure Benabou souhaiterait briser ces carcans lorsqu’elle propose que « les conditions de l’accès et de la reproduction des oeuvres protégées par des mesures techniques de protection devraient également être aménagées pour permettre l’exercice effectif des exceptions de citation, d’analyse, de revues de presse, d’actualité et de caricature, parodie, pastiche ».

Avec un bémol : « une telle disposition appelle une révision de la directive 2001/29 », et donc un chantier européen pour prévoir ce qui n’avait su l’être en 2001. Elle considère également que la récente décision de la CJUE sur l’exception de parodie a été rédigée en des termes suffisamment larges pour inclure en son sein les œuvres transformatives. Du moins, seules celles jugées humoristiques ou acerbes (comme nombreux détournements du film La Chute, par exemple...).

Un mandat légal ou contractuel pour impliquer les plateformes

Parmi les pistes intéressantes, Valérie Laure Benabou propose surtout d’encourager l’émergence d’un « mandat d’obtention d’autorisation par les plateformes pour le compte de leurs utilisateurs ». L’idée ? Les plateformes pourraient modifier leurs conditions générales d’utilisation (CGU) afin de prévoir une clause leur accordant « un mandat pour représenter leurs clients auprès des ayants droit, aux fins d’obtenir l’autorisation d’exploitation nécessaire. »

Par ce biais, « la plateforme négocierait l’accès au répertoire au nom de l’ensemble des exploitations réalisées par ses clients dans le cadre d’un mécanisme global. Un tel dispositif aurait pour effet vertueux de liciter les actes réalisés par les utilisateurs, sans que ces derniers aient à s’acquitter personnellement de la demande d’autorisation et à en discuter les conditions individuellement. La plateforme négocierait un accord de représentation générale pour le compte de l’ensemble des personnes l’ayant mandatée ». En face, les utilisateurs se verraient alors protégés de toute action en contrefaçon.

Sauf adoption volontaire, le rapport estime que la loi pourrait inciter ce mandat via le Code de la consommation afin de garantir « aux utilisateurs/consommauteurs la jouissance paisible de leur espace de stockage/diffusion ». Ce dispositif aurait un autre charme pour les ayants droit : il impliquerait plus directement les plateformes, lesquelles sont abritées juridiquement par leur statut d’hébergeur.

Des ayants droit peu pressés d’une intervention législative

Du côté des ayants droit, encore, peu sont favorables à une intervention législative. Du côté de la SACD par exemple, « une réforme poserait davantage de questions qu’elle n’en règlerait : existe-t-il une véritable demande sociale ou n’est-ce qu’une illusion ? (…) Faut-il légiférer chaque fois qu’un problème ponctuel se pose ? ». Du côté de la SACEM, on juge l’intervention inutile : « ce que risque le quidam qui poste une œuvre adaptée sur internet, c'est de voir son œuvre retirée ». Bref, comme aujourd’hui. D’autres se montrent plus ouverts, cependant… : « les représentants des ayants droits conviennent que la solution ne peut pas uniquement passer par une simple tolérance de pratiques illicites » résume Valérie Laure Benabou.

Le rejet du partage non marchand, la Hadopi ignorée

On notera que la question du « droit au partage non marchand » est esquissée le long de ce rapport (p.78), citant les travaux de Philippe Aigrain de La Quadrature du Net, plutôt que ceux de la Hadopi, décidément mal aimée.

Valérie Laure Benabou juge la piste simplement « intéressante ». Mais derrière cette formule de politesse, elle note surtout que « le mécanisme suggéré ne nous semble pas répondre, pour l’heure, à l’ensemble des dimensions de la problématique de la diffusion des oeuvres transformatives ». Elle propose simplement de pousser la réflexion, en zappant donc une nouvelle fois les travaux de la Hadopi.

Pas d’exception autonome au profit des œuvres transformatives

Bref, le rapport propose plusieurs pistes et semble plutôt refroidi à l’idée d’instaurer une simple exception ad hoc, autonome ou une vaste modification des exceptions en vigueur. Par exemple, on pourrait certes élargir l’exception de citation, mais ceci uniquement dans un cadre européen. « Elle ne peut être envisagée de façon unilatérale par les pouvoirs publics français », d’autant que, selon l’auteure du rapport, « l’intégration d’une finalité créative ou transformative dans l’exception de citation rompt l’équilibre du mécanisme fondé sur la dimension essentiellement informationnelle de l’œuvre dans le cadre de la citation. Elle obligerait à une dissociation du régime de la citation selon les finalités poursuivies afin de ne pas entrer en contrariété avec le triple test. Il ne nous paraît pas opportun de consacrer une telle rupture au sein d’une même exception. » Seule possibilité concrète, on pourrait remodeler l’exception liée aux œuvres composites, mais sans évacuer l’autorisation préalable de l’ensemble des auteurs.

Dans ce tiraillement entre le patrimoine et la diffusion de la culture, les sociétés de gestion collective, pas pressées de voir naître une nouvelle exception, font valoir « la rareté des contentieux » autour de ces contenus créés par les utilisateurs. Une rareté qui serait liée à leur volonté « de négocier globalement les conditions d’utilisation du répertoire avec les plateformes plutôt que de poursuivre individuellement les utilisateurs postant des oeuvres transformatives » sans leur autorisation. Du côté des artistes, « le caractère éventuellement illicite de leurs créations transformatives ne les avait jamais réfrénés dans leur processus créatif. Au contraire, certains ont même avancé l’idée que, comme en matière de consommation de drogues, l’illégalité de l’appropriation pouvait renforcer l’attrait de telles pratiques ». Mash-up, LSD, même combat ?