Christine Maugüé a remis hier son rapport sur la copie privée. L’enjeu ? Trouver la clef qui permettra à la Commission chargée de voter les barèmes de se réunir à nouveau. Un chantier à droit constant, pas simple donc, mais qui recèle de pistes intéressantes mais en deça des revendications des industriels et consommateurs.

Revenons sur l'histoire récente : le 12 novembre 2012, cest l'explosion : cinq des six fabricants et importateurs claquent la porte de la Commission copie privée (CCP), furieux notamment de sa démocratie contrariée qui profite aux 12 ayants droit. Après le vote d’un barème en leur absence, tout est mis depuis en stand-by.

Les uns campent sur leur position : hors de question de revenir siéger si les conditions de gouvernance ne changent pas. Dans le camp d’en face, la SACEM, visiblement peu satisfaite des 240 millions d’euros de rendement acquis, rêve d’une majoration de 100 millions d’euros annuels. Comment ? Grâce à l’assujettissement des consoles ou des ordinateurs, tout simplement. Toujours chez les bénéficiaires, la SACD lorgne avec gourmandise le cloud, dont la taxation rapide permettrait de compenser la lente chute des ventes de supports tangibles. Et en guise de cerise, voilà des brochettes d’arrêts au Conseil d’État qui, sauf exceptions, pilonnent les décisions de la CCP pour non-conformité au droit européen. Bref, la débandade. 

Le 14 avril dernier, donc, Fleur Pellerin a missionné une conseillère d’État, Christine Maügué afin de « réactiver la Commission de la copie privée ». Cette ancienne membre du collège de la Hadopi a donc remis hier son rapport (PDF) où elle esquisse ses pistes. Et autant le dire, l’enjeu n’est pas simple puisqu'il s'est agi de rester à droit constant, sans donc toucher d’un iota aux règles actuelles, qui sont tous sauf douloureuses pour les ayants droit bénéficiaires.

Une transparence perfectible

Que trouve-t-on dans son rapport ? Déjà un besoin accru de transparence. Le collège des fabricants-importateurs mais aussi celui des consommateurs veulent être bénéficiaires « d’un flux d’informations plus important et plus régulier sur la rémunération pour copie privée et son utilisation, afin d’avoir une vision globale, pouvoir faire des projections et sortir d’une logique de fixation au coup par coup des barèmes ». Pour apaiser cette soif de connaissances, Christine Maugüé conseille que les montants collectés et répartis de la RCP leur soient communiqués, avec en outre un détail de l’utilisation des 25 % des flux qui servent au financement de l’action culturelle.

Sur le terrain de la transparence, nous avions déjà voulu connaitre le détail de ces affectations, mais les rapports décrivant les 25% de la RCP, envoyés par les ayants droit au ministère de la Culture, ne sont disponibles qu’en version papier, entre ses murs. Suite à une autre procédure CADA, nous avons appris qu’il en était de même pour les anciens comptes rendus de la CCP. Dans la même veine, nous avons découvert qu'au moins un rapport sur la RCP a été conservé secret par le ministère. Nous en avons publié le bonne feuille, découvrant qu'en 2002 le doigt était déjà mis sur plusieurs plaies du système. Ajoutons enfin que les rendements annuels publiés par la CCP sont faux, faute d’être mis à jour. Manqueraient à l’appel pas moins de 60 millions d’euros…

Traquer les conflits d’intérêts

Après l'opacité, la problématique des conflits d’intérêts. Selon Christine Maugüé, « il pourrait être demandé aux membres et à leurs suppléants d’adresser [une] déclaration d’intérêts aux ministres chargés de nommer les membres de la commission ainsi qu’au président de la commission, pour veiller à prévenir l’existence de conflits d’intérêts tenant par exemple à ce que des membres du collège des consommateurs ou des industriels qui se trouveraient par ailleurs eux-mêmes en situation de percevoir par ailleurs de la copie privée en qualité d’ayant droit. »

On ne sait quelles sont les cas qui raisonnent dans son esprit, mais nous avions appris qu’au sein de la commission copie privée, en 2008, le représentant de l’Asseco-CFDT, dans le collège des six consommateurs, occupait également la fonction de secrétaire général adjoint du syndicat F3C CFDT (Fédération Conseil, Communication, Culture, composée donc d'intermittents du spectacle). En 2012 encore, lorsqu’ils avaient claqué la porte de la Commission copie privée, les industriels s’en étaient pris à d’autres mélanges des genres : parmi les consommateurs certains ont des « positions ambivalentes (organisateurs de festivals…) [et] votent systématiquement avec les ayants droit » estimaient-ils, en rappelant ce quart des flux de la RCP vient justement abonder les festivals organisés en France...

L’adoption des barèmes en Commission copie privée

En principe, les barèmes votés en CCP sont adoptés à la majorité des voix. Depuis 2009, son président a la possibilité de demander une seconde délibération cette fois, à la majorité des deux tiers. Seulement, il n’a jamais levé cette option, car, selon les affirmations du rapport, « aucune délibération de la commission n’a été acquise avec les voix d’un seul collège, ce qui montre que le consensus pour l’adoption des barèmes a été plus large ».

Cependant, il y a un « point de crispation » : « le sentiment est ancré, chez tous les membres du collège des industriels et du collège des consommateurs, qu’il y a un déséquilibre structurel à leur détriment au sein de la commission, ce qui conduit certains d’entre eux à s’interroger sur leur présence même en son sein ». La petite phrase est intéressante car elle montre finalement que d’autres, notamment chez les consommateurs, pourraient eux aussi quitter la commission...

Pour combler cette faille, le président pourrait prendre l’engagement de ne pas s’interdire à utiliser la faculté d’une seconde délibération pour certaines décisions clefs, dont le vote des barèmes. Autres pistes du rapport, pour l’adoption d’un barème, il faudrait au moins une voix puisée dans chacun des deux autres collèges que celui des ayants droit, « ou encore qu’aucune délibération fixant les barèmes ne peut être adoptée avec les voix d’un seul collège ».

Les études d’usages confiées à des marchés publics

Pour rappel, la copie privée indemnise un préjudice : celui tiré du fait que chaque personne physique peut effectuer des copies privées d’une œuvre licitement acquises sans à avoir à la racheter. Des études d’usage sont donc pilotées en amont pour mesurer les pratiques de copie. Les résultats sont traduits ensuite en niveau de perception, selon des modalités complexes, si ce n’est brumeuses.

Ces études d’usages devraient être réactualisées tous les deux ans, selon l’auteure, mais surtout « être confiées à des personnes totalement indépendantes des acteurs et dont le choix ne peut intervenir qu’après une procédure transparente de passation d’un marché public ». De même, le questionnaire soumis au panel interrogé « doit faire l’objet d’une élaboration contradictoire » au sein de la CCP. Enfin, le tout doit être financé par les seuls pouvoirs publics. Comment ? Par exemple par une ponction sur la RCP, histoire de ne pas faire payer en plus le contribuable... À ce jour, la situation est aux antipodes : ce sont les ayants droits qui financent ces études avec leur prestataire de leur choix.

Les bidouilles pour maximiser la ponction sont en l'état infinies. Dans le passé, par exemple, un questionnaire invitait le sondé à ouvrir son disque dur pour que l’enquêteur puisse compter les fichiers audio, vidéo, etc. stockés. Quelques questions plus tard, il lui était demandé s’il les avaient téléchargés depuis des sources illicites… Bien entendu, il y avait un risque de biais évident : par la crainte du gendarme, le sondé est incité à répondre par la négative ou à minorer la réalité. Et comme la copie privée n’indemnise que les sources licites, voilà des relevés qui s’emballent et des taux qui ne peuvent qu'augmenter.

Des barèmes plus lisibles et soumis à un collège d’experts indépendants

Pour calmer un peu la machine, le rapport a une idée : « il est indispensable que la méthodologie d’élaboration des barèmes retenue par la commission puisse être soumise à une expertise indépendante ». Selon Maugüé, c’est en effet la condition inévitable pour une « reprise des travaux dans un climat plus serein ». Trois experts pourraient ainsi être désignés par les trois collèges respectivement, ou par les ministres compétents, choisis parmi les membres de la Cour des comptes ou du Conseil général de l’économie, de l’industrie, de l’énergie et des technologies. Fait notable, les ayants droit préfèreraient une formule à un expert, seulement. Une telle option, répond le rapport, ne serait pas très heureuse pour arriver à un large consensus.

En tout cas, les six consommateurs et les six industriels considèrent unanimement que les actuels barèmes sont compliqués et en outre décorrélé de la réalité : « la complexité des barèmes tient à ce qu’ils intègrent plusieurs facteurs et qu’en outre une négociation intervient, de sorte que les barèmes adoptés ne résultent pas de l’application d’une simple formule mathématique. »

Au passage, la question du cloud pourraient être examinée par la Commission copie privée, cependant la question de la qualification de « copie privée » sur le nuage devrait d’abord être retenue avant de se poser celle de l’assiette.

Des décisions interprétatives au sein de la CCP (et non Copie France)

Autre suggestion : la CCP devrait rendre plus souvent des décisions interprétatives sur les éléments brumeux nés de l’application des barèmes. À ce jour, c’est Copie France, l’organisme collecteur des ayants droit, qui fait « sa loi ». La société privée a ainsi décidé d’assujettir les tablettes sous Windows, alors que celles-ci échappaient à la ponction compte tenu des critères adoptés votés en Commission. Autre exemple en 2013, elle a considéré entre ses murs, 11 bis rue Ballu à Paris, (voisine donc de la SACD) que 1 To était désormais égal à 1024 Go, et non plus 1 000 Go. Par ce biais, elle a infligé une hausse de 30% des barèmes sur les disques durs externes, du fait de passage à la tranche d’assujettissement supérieur.

Le remboursement des professionnels

Le rapport constate que trop souvent, les factures remises aux professionnels n’isolent pas le montant de la redevance copie privée. Or, un texte du gouvernement conditionne leur remboursement - un droit reconnu par la directive sur le droit d’auteur interprétée par la CJUE – à la production d’un tel document.

Pour Christine Maugüe, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes devrait agir auprès des distributeurs « qui n’ont pas fait l’effort d’indiquer la RCP sur la facture ». Seul souci « l’effort » en question n’est pas simple. Sous le risque d’une amende de 3 000 euros par infraction constatée, les distributeurs ont ainsi l’obligation d’injecter dans leur système de facturation, plusieurs pages de barèmes aux règles de calcul très hétérogènes. Alors que la copie privée profite aux ayants droit, cette obligation entraîne des coûts non neutres pour ces intermédiaires. Cette réalité n'a pas été soulignée par Maugüé.

De même, les industriels aimeraient de leur côté que les circuits strictement professionnels soient exemptés à la source, histoire d’éviter d’avoir à payer Copie France puis espérer, un jour venu, le remboursement. Seulement le droit français est contrariant : il conditionne le remboursement ou l’exonération à l’utilisation finale du support (« à des fins professionnelles qui ne permettent pas de présumer un usage à des fins de copie privée » dit la loi). Du coup, le rapport considère, à l'inverse d’Imation, que « le fait d’acheter des supports dans un contexte commercial particulier ne suffit pas à établir les conditions d’utilisation du matériel ». La solution proposée - essentiellement le statu quo- devrait donc décevoir là aussi la distribution.

La rétroactivité du remboursement

Depuis 2011, la loi autorise le remboursement des professionnels. Seulement « l’effectivité des remboursements a été bloquée pendant les deux premières années » (aucun détail n'est donné pour la période ultérieure...). Les remboursements sont ainsi réduits à peau de chagrin en France. Des critères trop lourd, du formalisme trop pointilleux. De plus, un bug de TVA sclérosait la situation. Enfin, le gouvernement a tardé à publier le décret d’application obligeant les distributeurs à détailler la RCP sur la facture.

Cet état de fait suggère que la situation s'est améliorée. Maugüé indique au passage que les entreprises, associations, indépendants, etc. qui ont acheté des supports durant les deux premières années peuvent malgré tout réclamer aujourd'hui la restitution de la RCP. Le rapport voudrait du coup qu'une « large information » soit déployée pour alerter le plus grand nombre. La nouvelle n'a cependant jamais été claironnée par Copie France ou la Rue de Valois.

Pareillement, l’auteure veut que les mécanismes de restitution de la RCP soit facilité en cas de réexport, ces opérations internationales entrainant une multitude de procédure et de gel des flux de RCP… Seulement entre la volonté et l'acte, il peut y avoir un gap (nous reviendrons plus en détail sur ce point où des dizaines de millions d'euros sont en jeu).

Des revendications non entendues

Fort de l’unanimité des trois collèges sur ce point, le rapport recommande une présence accrue de la puissance publique en CCP, par exemple avec une brochette de commissaires du gouvernement histoire de permettre un contrôle extérieur sur ce qui s'y trame.

En fin de document, cependant, Christine Maugüé rappelle qu’elle a dû proposer ces pistes à droit constant. Non sans pessimisme, elle anticipe déjà que « les mesures préconisées dans le rapport ne parviendront pas nécessairement à faire disparaitre le sentiment d’un déséquilibre structurel au sein de la commission ». Si le blocage continue, pas de choix selon elle : il faudra repasser par les textes pour proposer pourquoi pas, une majorité des deux tiers (via un simple décret) ou un mécanisme de fixation des barèmes par arrêté ministériel. L’idée de barèmes agréés par le gouvernement avait déjà été rejetée en masse par les ayants droit dans le rapport secret de 2002. 

Néanmoins, le blocage semble déjà évident : Industriels et consommateurs ont conditionné la réactivation de la CCP à une modification des règles de gouvernance et une meilleure définition du « préjudice ». Ces deux points sont finalement absents du rapport, Fleur Pellerin voulant réactiver la CCP sans toucher aux règles.

La balle revient donc dans les mains des collèges mais aussi et surtout du gouvernement et du législateur puisque seule une loi pourrait donc envisager pareille réforme. Rappelons enfin qu’un autre rapport sur le sujet de la copie privée est attendu dans quelques jours à l’Assemblée nationale à l’occasion des 30 ans de la ponction. Il sera présenté le 15 juillet en commission des affaires culturelles par le député Marcel Rogemont.