Lors de la conférence de presse organisée ce matin, la Quadrature du Net, FDN et FFDN ont fait en effet le bilan de leurs contentieux en cours, tout en annonçant deux nouvelles actions. La première vise la question de la surveillance internationale, l'autre la rétention des données.

Haro sur la surveillance internationale

La question de la surveillance internationale est une épine sous le derme du gouvernement insérée par le Conseil constitutionnel. Pour mémoire, fin juillet, celui-ci a censuré l’un des articles de la loi Renseignement qui offrait un beau champ du possible à l’exécutif. Pour la surveillance des communications émises ou reçues depuis l’étranger, le Premier ministre n’avait pas à soumettre la mesure au contrôle préalable de la Commission nationale des techniques du renseignement. Mieux, l’article censuré renvoyait aussi à un décret en Conseil d’État la charge de définir les modalités d’exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés. Un beau cas d’incompétence négative, soit une gifle pour le législateur qui, trop aux ordres, avait décidé dans un bel aveuglement de confier au gouvernement le soin d’encadrer ces mesures, en contrariété directe avec les compétences définies par la Constitution.

Ce nouveau recours de la Quadrature, FDN, FFDN s’appuie sur un article du Nouvel Obs qui révèle que cette surveillance hors de nos frontières était définie jusqu’à présent par un décret secret d’avril 2008. Selon les trois organisations, qui partagent là les positions de la French American Bar Association, une association d’avocats et juristes franco-américains, la décision du Conseil constitutionnel contamine ce décret secret.

Pour Me Spinosi, qui défend leur dossier, « la France est géographiquement au centre névralgique des communications internationales, elle offre la possibilité d’écouter de façon très large l’ensemble de ces échanges ». La cause ? Ces câbles sous-marins qui viennent phagocyter nos côtes pour assurer la fluidité des communications. « On en a eu connaissance du décret de 2008 avec l’article de l’Obs. Les délais pour l’attaquer débutent en principe à partir de sa publication. Comme le texte a été volontairement caché, le point de départ n’a jamais couru. On a donc déposé deux recours, l’un au fond, l’autre en référé ».

L’idée ? Que le Conseil d’État puisse se faire communiquer le précieux document, en s’appuyant sur le précédent du fichier Cristina relatif aux données personnelles. « Il pourra alors juger de sa légalité, poursuit Me Spinosi qui le concède, pour nous, c’est un recours à l’aveugle, puisqu’a priori, nous n’avons pas accès à ce texte ».

Il y a cependant déjà plusieurs griefs dirimants selon l’avocat. Ainsi, « il ne peut exister un tel décret secret que si et seulement si la loi l’a expressément prévu ». De plus, il aurait fallu en principe qu’un autre décret annonce cette publication, ce qui n’a jamais existé. « L’absence de publication est déjà un vice qui condamne le texte » assure le juriste. Un autre grief tient évidemment à la décision du Conseil constitutionnel puisque selon lui, c’est au seul législateur d’organiser cette surveillance internationale, et sûrement pas au seul exécutif.

Le Conseil d’État n’a pas encore fixé de date pour le référé qui a été déposé lundi. « Derrière, nous attendons ensuite une décision au fond dans les 12 ou 18 mois » détaille encore le professionnel du droit. Celui-ci juge les actions des associations comme déterminantes : « on est aujourd’hui dans un climat où le terrorisme est le moyen le plus facile pour faire passer les dispositions les plus attentatoires aux libertés individuelles. Il y a un risque, celui de voir confier à l’administration des moyens disproportionnés pour surveiller tout et n’importe quoi ».

Pour Félix Tréguer, l’un des autres membres de la Quadrature du Net, l’enjeu est aussi de confronter notre législation au droit européen, dont la jurisprudence de la Convention européenne des droits de l’Homme. Selon lui, il y a une déjà une atteinte caractérisée aux impératifs de publicité, qui ont été dégagés au fil des affaires à cette échelle. Une certitude : « les activités de surveillance internationales sont utilisées par de nombreuses agences pour contourner les mesures de surveillances nationales. »

L’intéressé reprend là le critère technique défini dans la loi Renseignement pour qualifier une correspondance internationale, laquelle aurait alors pu profiter d’un encadrement plus allégé. Il suffit en effet que deux utilisateurs français échangent sur Gmail, pour que leur échange soit international puisque les serveurs de Google sont installés à l’étranger. « Ce sont des dispositifs dérogatoires qui peuvent facilement devenir la règle ».

Le projet de loi déguisé en proposition

Une proposition de loi a été annoncée hier par le gouvernement d’ici la fin septembre. Benjamin Bayart s’est amusé de la manœuvre, puisque par définition ce sera donc un député qui portera ce fardeau (proposition), non l’exécutif (projet de loi) : « L’exécutif qui nous annonce qu’un député va déposer un texte sur la surveillance internationale. Je trouve ça drôle en terme de séparation des pouvoirs ».

En attendant d’y voir plus clair sur son contenu, la Quadrature du Net, FDN et FFDN préparent plusieurs propositions « sur ce qu’on attend et qui devrait figurer dans une telle loi ». Adrienne Charmet-Alix évoque ainsi l’impératif de proportionnalité, l’importance au moins d’un soupçon de procédure contradictoire. « Il doit y avoir un contrôle a priori et rigoureux des mesures de surveillances de la DGSE » ajoute Felix Tréguer, qui considère inévitable d’assurer un contrôle des renseignements collectés. Un point chiffonne l'intéressé, toutefois : « Est-ce que dans un pays qui proclame l’universalité des droits, il fait sens de n’apporter aucune protection aux étrangers ? » Peut-on dans le même sens traiter différemment des Français selon le lieu de leurs échanges ? L’agacement est en tout cas palpable face à la « politique de l’autruche des dirigeants, qui vient à en dire le minimum sur ces mesures. C’est inacceptable. Les tartufes de la raison d’État diront qu’on est naïf, mais pour nous, c’est possible et même nécessaire. »

Le choix de la proposition de loi est en tout cas une jolie manœuvre gouvernementale : elle lui évitera d’avoir à détailler les mesures, et notamment leur coût, dans l’étude d’impact obligatoirement annexée à tous les projets de loi.

La rétention des données

Une autre cible de ces organisations est le régime de la rétention des données en France. « C’est simple, prévient Benjamin Bayart, on voudrait que la France se conforme au droit européen. Conserver directement les données de connexion de tout le monde, ce n’est pas possible, car non proportionné à rien. Le mécano français est au contraire de dire qu’on garde tout pendant un an, voire plus dans certaines procédures ».

Cette autre action repose sur l’arrêt Digital Rights d’avril 2014 où la CJUE a justement pilonné le régime irlandais qui obligeait la rétention des données de connexion. Les juges avaient alors signalé le caractère éminemment sensible de ces informations : « ces données, prises dans leur ensemble, sont susceptibles de permettre de tirer des conclusions très précises concernant la vie privée des personnes (…) telles que les habitudes de la vie quotidienne, les lieux de séjour permanents ou temporaires, les déplacements journaliers ou autres, les activités exercées, les relations sociales de ces personnes et les milieux sociaux fréquentés par celles-ci ».

Juridiquement, les trois organisations ont réclamé du gouvernement l’annulation du décret 2011 - 219 « relatif à la conservation et à la communication des données permettant d'identifier toute personne ayant contribué à la création d'un contenu mis en ligne ». Le gouvernement n’ayant pas donné suite à leur demande, ils disposent désormais d’un tremplin pour attaquer le refus implicite. « Ce n’est pas si fantaisiste comme action, prévient Felix Tréguer, puisque depuis l’arrêt Digital Rights, plus d’une dizaine de décisions venues d’autres États membres ont annulé des dispositions similaires. »

Encercler le législateur et l’exécutif avec l’aide du juge

L’enjeu pour la Quadrature du Net, FDN et FFDN est de « créer de la jurisprudence, forcer et encercler le législateur pour avancer vers de meilleures pratiques » complète Adrienne Charmet-Alix. « Il y a une fatigue à se casser les dents sur des législateurs têtus, embraye encore Felix Tréguer. Face à l’inertie d’un système politique sourd, le dernier recours, ce sont les juges. Sur les questions de la surveillance, nous sommes dans un moment historique puisque de nombreux recours arrivent devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Nous sommes face à une réaction des États qui cherchent à conforter des capacités et des pratiques attentatoires aux libertés. »

Une analyse partagée par Me Spinosi : « la défense des libertés par les associations a nécessairement changé du fait de deux facteurs. D’un, il est très difficile d’obtenir des évolutions favorables du législateur. De deux, il y a une montée en puissance des juges, lesquels deviennent arbitres des libertés fondamentales. Aujourd’hui si une association veut faire évoluer la législation, elle doit le faire avec l’aide du juge. »

Au fil de ces recours, l’épée de Damoclès au-dessus de la tête du législateur et de l’exécutif gagne en densité, s’aiguise : « Je suis certain que l’ensemble des recours pendants pourront avoir un impact considérable sur l’état de la législation dans la mesure où le législateur et l’exécutif s’abstiendront de prendre certaines mesures si derrière il y un risque d’annulation. C’est vraiment la démonstration d’un temps nouveau des libertés fondamentales et du rôle du juge comme gardien des libertés, et arbitre des pouvoirs. Les mesures de surveillance ne peuvent être laissées à la simple habilitation du gouvernement » conclut l’avocat.

Benjamin Bayart fait cependant preuve de réalisme : « si le Conseil d’État nous donne raison et que les services font toujours pareil, ils auront simplement changé de marque d’illégalité, passant de l’application d’un décret illégal à l’application d’un décret absent. Je doute qu’on se retrouve avec de pleines charrettes de fonctionnaires à la retraite du côté de la DGSE… ». Un impératif néanmoins : « On veut forcer le gouvernement à faire un travail de mise au propre sur tout le bordel de la surveillance internationale ».