La fondation Wikimedia, épaulée par plusieurs autres structures, avait engagé une procédure judiciaire contre la NSA début 2015, au motif que l’agence surveillait ses activités. Il est cependant difficile de prouver une telle activité, et un juge du Maryland a finalement rejeté la plainte.

Depuis les premières révélations d’Edward Snowden en juin 2013, les documents et les informations se sont enchainés en une longue litanie sur les activités de la NSA et plus globalement du monde de la surveillance. En réaction, des lois ont été votées et le chiffrement a été propulsé, au point d’ailleurs que le gouvernement américain a réfléchi un temps à le contourner de manière très officielle, avant d'y renoncer. Les grandes entreprises du cloud outre-Atlantique ont également dû faire face à une crise de confiance, que la rupture du Safe Harbor dernièrement n’a pas arrangée (même si un accord de principe a été donné sur un Safe Harbor 2).

Des suppositions, mais pas de preuves

En mars dernier, la fondation Wikimedia, qui édite Wikipédia, avait déposé une plainte contre la NSA. Elle était soutenue par plusieurs associations, notamment Amnesty International, Human Rights Watch et la National Association of Crimnal Defense Lawyers (NACDL). Toutes accusaient l’agence de sécurité de surveiller leurs activités. Cependant, les preuves ont manifestement manqué.

Le juge fédéral Thomas Selby Ellis III a en effet rejeté la plainte. Dans un document de 30 pages, il explique que les plaignants ont clairement manqué de persuasion, leurs arguments étant jugés « incomplets » et « criblés de suppositions ». Il reproche en outre à Wikimedia de n’avoir pas apporté d’informations assez précises, ni d’avoir fourni un contexte quand cela était nécessaire. Il donne en exemple une statistique présentée comme significative, à savoir les mille milliards de connexions par an de Wikipedia, mais sans aucune explication.

Comment séparer collecte automatisée et volonté d'espionnage ?

Le reste est pour le juge un exercice de logique. Bien que les activités de la NSA soient beaucoup plus connues depuis deux ans, ce qui est absorbé par les programmes de surveillance relève du secret défense. Dans un tel cadre, il est impossible de savoir si l’agence a effectivement surveillé Wikipédia et récupéré des informations. Le juge n’a pas été sensible au fait qu’en dépit des limites instaurées par la loi FISA (Foreign Intelligence Surveillance Act), des communications nationales soient parfois surveillées.

Le juge a rappelé également que les filtres de la NSA sont imparfaits et que les données sont parfois agrégées par erreur. C’était effectivement une problématique largement exposée durant les premiers mois des révélations. Mais dès lors, comment faire la différence entre la volonté d’espionner et cette agrégation automatique ?

La NSA pratiquement inattaquable devant les tribunaux

Le tribunal s’est en fait appuyé en partie sur une décision de 2013 dans laquelle la Cour Suprême avait rejeté la plainte d’Amnesty International, qui attaquait certains points de la loi FISA, telle qu’amendée en 2008. Dans son collimateur, la capacité de la NSA à écouter ou intercepter des données dès lors qu’il était « raisonnablement » estimé que la cible se trouvait hors des frontières nationales. Jugeant les termes beaucoup trop vagues, Amnesty y voyait le moyen d’autoriser n’importe quel espionnage. La plainte avait été rejetée, avec les mêmes reproches faits à l’accusation : trop de spéculations et de soupçons non étayés.

En d’autres termes, l’existence d’un programme de surveillance spécifique n’implique pas forcément qu’il est utilisé à mauvais escient. Pour le juge, une analogie avec le monde automobile semble toute indiquée : « Une voiture capable de dépasser les 320 km/h n’est pas nécessairement pilotée à cette vitesse ». La logique même du raisonnement rend délicate toute attaque de la NSA par le biais des tribunaux sans posséder de très sérieuses preuves. Des preuves qui seront sans doute très difficiles à récolter, pour peu qu’il y en ait.