En novembre dernier, Orange annonçait fièrement le lancement d’« une nouvelle dynamique dans la généralisation de la fibre optique à horizon 2025 ». Le régulateur lui répondait du tac au tac le lendemain avec une prune de 26 millions d’euros pour des engagements non tenus sur le déploiement de la fibre.

• Déploiement de la fibre : l’Arcep condamne Orange à 26 millions d’euros pour non-respect de ses engagements

Des manquements d’une « particulière gravité »

En cause, « le non-respect de la première échéance de ses engagements de déploiement en fibre optique en zone AMII ». Pour l’Arcep, ce manquement « revêt une particulière gravité, en ce qu’il porte notamment atteinte à l’intérêt et à l’aménagement numérique des territoires, et l’intérêt des utilisateurs finals dans leur accès aux réseaux ».

Nous avons déjà longuement détaillé les griefs, rappelons seulement qu’Orange n’avait alors toujours pas atteint ses objectifs de 2020. Et la situation n’avait rien de nouveau, c’était presque devenu un running gag durant les conférences/présentations de l’Arcep auxquelles nous assistons. L’ambiance avant la sanction était du genre : « Oui, Orange est en retard, mais non il ne se passe rien ». Début novembre 2023, le couperet était enfin tombé.

Orange a en effet été condamné et, dans la foulée, l’opérateur annonçait saisir le Conseil d’État. Il estimait que l'amende « pourrait réduire d'autant le montant des investissements opérés dans le déploiement de la fibre, au détriment des foyers en attente de raccordement ». Mais il trouvait surtout que cette sanction était « totalement disproportionnée ».

Orange demande au Conseil d’État l’annulation

Orange demandait l’annulation de la décision de l’Arcep et, « à titre subsidiaire, de réformer le montant de cette sanction et le ramener à un montant d'au plus 15 millions d'euros », à la place des 26 millions prononcés. Orange souhaite aussi « mettre à la charge de l'État une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761 - 1 du code de justice administrative ».

Passons directement à la décision finale, avant de revenir sur les motivations du Conseil d'État : « La requête de la société Orange est rejetée », sur l’ensemble des recours de l’opérateur. Dans sa décision, le Conseil d’État s’explique en détail.

Il rappelle tout d’abord que, « contrairement à ce qui est soutenu » par l’opérateur, ses engagements ne portaient pas « sur un nombre de logements et locaux professionnels estimé sur la base d'évaluations ou de prévisions mais sur la couverture de l'ensemble des logements et locaux professionnels existants dans des communes déterminées, dont elle a donné la liste ».

Pour le Conseil d’État, les informations étaient suffisamment claires, « de sorte qu'il apparaisse, de façon raisonnablement prévisible, que leur méconnaissance était susceptible d'être sanctionnée ». Il rappelle aussi que 543 000 logements et locaux professionnels – partie des 12,868 millions sur lesquels Orange s’était engagé – « n'étaient pas, à l'échéance fixée par la mise en demeure, répertoriés comme raccordables ou raccordables à la demande ». En conséquence, cela faisait donc « obstacle à ce qu'ils puissent être identifiés comme tels et commercialisés par un opérateur ».

Le Conseil d’État valide la sanction, qui « n'apparait pas disproportionnée »

Enfin, concernant le montant de la sanction de 26 millions d'euros, il « n'apparait pas disproportionné ». Notamment « eu égard à la gravité du manquement commis alors que […] les engagements souscrits étaient suffisamment clairs ».

Dans sa décision, le Conseil d’État ajoute que « des opérateurs fournissant des services de communication électronique ne pouvaient commercialiser leurs services via ces raccordements » pour justifier la sanction. Et tient aussi compte « du ralentissement du rythme de réalisation des engagements avant et pendant le délai accordé par la mise en demeure ».

Le Conseil d’État estime enfin « sans incidence » l'argument selon lequel « la sanction serait plus sévère que celles qui ont été infligées par le passé par l'ARCEP en matière de communications électroniques ». Bref, la décision de l’Arcep est validée.

De possibles « actions indemnitaires » pour les opérateurs commerciaux

Sur LinkedIn, l’avocat Alexandre Archambault (spécialiste du numérique) résume la situation : « Au terme d'un arrêt solidement motivé, le Conseil d'État valide l'analyse souveraine effectuée par l'Arcep, rappelant en particulier que les engagements, qui ne sont pas de nature contractuelle, ont été souscrits en connaissance de cause, qu'il n'existe aucune disposition législative ou réglementaire imposant à l'Arcep de détailler sa méthode de calcul du montant de la sanction, et, ce qui intéressera les opérateurs tiers dans le cadre d'éventuelles actions indemnitaires, que ce manquement a porté préjudice à la situation des opérateurs commerciaux qui "ne pouvaient commercialiser leurs services via ces raccordements" ».

Orange et le Conseil d’État, une « histoire d’amour » ?

Rappelons enfin que, dans cette histoire, c’est la seconde fois qu’Orange en appelle au Conseil d’État et se fait débouter. En effet, le 17 mars 2022, le régulateur avait déjà mis en demeure Orange de respecter ses engagements, au plus tard le 30 septembre 2022.

Orange avait alors contesté cette décision devant le Conseil d’État en mai 2022. Mais, là aussi, la société avait été déboutée :

« Par sa décision du 21 avril 2023, le Conseil d’État décide de ne pas transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Il rejette également le recours de la société Orange contre la décision de l’Arcep, mettant en demeure Orange de respecter ses engagements de déploiement de la fibre dans des zones moyennement denses ».

Et ce n’était déjà pas la première fois qu’Orange déposait une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) devant le Conseil d’État, concernant le pouvoir de sanction de l'Arcep. Patrick Chaize, sénateur de l'Ain et vice-président de la commission de l'aménagement du territoire, comparait alors cette action d’Orange à une déclaration de guerre : « Ce dépôt de QPC aura de toute façon un effet, même si Orange la retire aujourd'hui. Ça donne à Orange le poids de dire : j'ai l'arme nucléaire »

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