Mercredi, à 9h30, le Conseil d’État examinera une demande de question prioritaire de constitutionnalité déposée par Les Exégètes. Importante, elle cible la surveillance des communications hertzienne, un édifice sans tour de contrôle. Explications. 

Pour comprendre les tenants et aboutissants de cette demande, il faut se concentrer sur un article du Code de la sécurité intérieure (CSI). Le L.811 - 5 prévient en effet que :

« les mesures prises par les pouvoirs publics pour assurer, aux seules fins de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne ne sont pas soumises aux dispositions du présent livre, ni à celles de la sous-section 2 de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre Ier du code de procédure pénale ».

Issue de la loi Renseignement, cette disposition est elle-même inspirée par l’article 20  de la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances, codifiée ensuite à l’article L.241 - 3 du CSI. Mais pour aller au plus simple, retenons qu'elle indique en substance que la surveillance des communications passant par voie hertzienne n’est soumise à aucun encadrement.

Les Exégètes, derrière lesquels on retrouve la Quadrature du Net, French Data Network et la Fédération FDN, ont du coup alpagué cette brèche en déposant une demande de question prioritaire de constitutionnalité (ou QPC) avec l’association Igwan.net. 

Quand le législateur ignore la compétence que lui a attribuée la Constitution

Dans leurs recours, tous considèrent que le législateur ne pouvait ainsi abandonner sa propre compétence alors que plusieurs droits et libertés fondamentaux sont en cause ici. Dans leur esprit, on ne connait en effet rien des conditions de collecte, d’exploitation, de conservation et de destruction des échanges aspirés par voie hertzienne. Dans la même veine, députés et sénateurs ne pouvaient ignorer de prévoir un quelconque contrôle de ces opérations. Bref, un beau cas d’incompétence négative alors que l’article 34 de la Constitution commande au contraire que le législateur « fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ».

L'an passé, le Conseil constitutionnel avait déjà sanctionné pour ces mêmes raisons un article de la loi Renseignement sur la surveillance des communications internationales ou encore, en février dernier, une disposition de la loi sur l’état d’urgence. À chaque fois, l’abandon de compétence est d’autant plus grave qu’il écarte de facto tout droit à un recours effectif. Or, sans accès à un juge, impossible de défendre les atteintes à la vie privée.

Des termes très flous, une exception très large

Dans le cas présent, le bannissement du contrôle de la surveillance hertzienne se fait avec des notions très généreuses. Ainsi, il a pour justification « la défense des intérêts nationaux », non uniquement ceux qualifiés de « fondamentaux ». Or, plus la plume est floue, plus les yeux de la Commission nationale de contrôle des techniques du renseignement sont priés d’aller voir ailleurs.  

Le hic est que l’histoire de cette mise à l’écart peine à nourrir la confiance. Remarquons par exemple, s’agissant des missions de « surveillance » et de « contrôle » reprises par les dispositions en cause, que l’ancêtre de la CNCTR, la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité, avait soutenu dans son rapport annuel 2011 - 2012, qu’elles se « distinguent de toute recherche '"ciblée" de renseignement ou de toute situation de menace avérée et identifiée d’atteinte aux intérêts nationaux. Ces ''mesures" générales et aléatoires, peuvent le cas échéant révéler une menace potentielle, que des "communications de données techniques" ou des "interceptions de sécurité" permettront, dans le respect du cadre légal dédié, et donc sous le contrôle de la CNCIS, de préciser ».

Très arrangeante, elle ajoutait que l’exception de la surveillance des échanges hertziens « ne peut s’expliquer que s’il s’agit de mesures par nature non intrusives non ciblées, prises en "amont" de celles justifiant la mise en œuvre des procédures relatives aux interceptions de sécurité et au recueil de données techniques préalables à l’interception ».

Dans son rapport 2012 - 2014, elle ajoutait enfin que « la primauté du principe de libertés publiques sur l’évolution technique en indiquant que l’exception à son contrôle prévue par l’article 20 devait s’interpréter strictement : "Toute interception de correspondance échangée par la voie des télécommunications, qui n’entre pas dans le champ de l’article 20, est soumise quel que soit le mode de transmission filaire ou hertzien aux conditions et aux procédures fixées par la loi du 10 juillet 1991" ».

La zone grise de la surveillance

Ces considérations sont loin d'être partagées par Les Exégètes, défendus par Me Patrice Spinosi : « l’existence d’un dispositif de surveillance – fut-il « non ciblé » – constitue en soi une ingérence manifeste au sein des droits et libertés que la Constitution garantit, ce qui appelle nécessairement la présence de garanties légales en vertu notamment de l’article 34 de la Constitution ».

Selon eux, une surveillance générale et aléatoire des communications hertzienne, destinée à relever une menace potentielle, le tout accompagné de dispositions aussi floues que vastes, ne peut en rien excuser l’évitement de tout contrôle. Au contraire, même : il aurait dû le justifier de manière impérieuse. 

Ils rappellent d'ailleurs que la notion de communication hertzienne peut embrasser un nombre incalculable d’échanges : le trafic entre un téléphone, un PC, ou une tablette et une borne Wi-Fi, le trafic d’un téléphone fixe sans fil, l’univers radioamateur, les échanges entre un téléphone (ou n’importe quelle clef 3G, 4G, etc.) et une antenne relai, toutes les communications satellitaires, les puces NFC, les balises GPS, etc.

Mercredi, le filtre du Conseil d’État

La demande de QPC sera examinée mercredi matin par le Conseil d’État. Le juge administratif est le dernier filtre avant le Conseil constitutionnel. C’est lui qui dira notamment si la demande des Exégètes présente un caractère « sérieux ». Le cas échéant, la question ci-dessous sera transmise au juge suprême qui examinera sa conformité à la Constitution.

« En édictant les dispositions de l’article L. 811 - 5 du code de la sécurité intérieure –lesquelles excluent « les mesures prises par les pouvoirs publics pour assurer, aux seules fins de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne » de tout encadrement légal –, le législateur a-t-il, d’abord, méconnu sa propre compétence en affectant des droits et libertés que la Constitution garantit, en l’occurrence le droit au respect de la vie privée et le droit au recours effectif, en ce qu’il s’est abstenu, d’une part, de définir dans la loi les conditions de collecte, d’exploitation, de conservation et de destruction des « transmissions empruntant la voie hertzienne » et, d’autre part, de prévoir un quelconque contrôle de ces opérations ; et ensuite porté une atteinte disproportionnée à ces mêmes droits et libertés ? »

Si le Conseil constitutionnel confirme qu’il y a bien violation de la Constitution, la surveillance des communications sans fil devra impérativement rebasculer dans le régime de droit commun (autorisation du Premier ministre, avis et contrôle de la CNCTR, possibilité théorique de recours), en attendant une éventuelle rustine du législateur.