Christian Phéline, président de la Hadopi, terminera son mandat fin 2017. Il pose aujourd’hui sur la table le dernier rapport d'activité de l'institution. Celle-ci espère sortir de son carcan actuel, pour devenir un tiers de confiance aidant les ayants droit sur le terrain de la justice et des mesures extra-judiciaires face aux intermédiaires du Net.

Après un vote au forceps, malgré le coup du rideau, après une censure constitutionnelle éclatante, après avoir été menacée de suppression, ou d’être déplumée au profit du CSA, c’est peu de le dire : la Hadopi est une institution qui aura connu plus de tempêtes que de mers d’huile.

Il n’est du coup guère étonnant qu’aujourd’hui, du côté des avertis, le brouillage soit de rigueur. Au fil de son tout dernier rapport annuel, l’autorité déborde malgré tout d’imagination pour claironner qu’elle bouge encore... mieux, qu’elle peut avoir une utilité pour qui se souvient de son existence. La stratégie ressemble d’ailleurs à celle du CSA, dont le président de la République souhaite étendre les compétences sur Internet, bien au-delà du poste de TV « à papa ».

Le document sera toujours source de petites moqueries. Cette Hadopi qui a décidé de ne plus plancher sur les moyens de sécurisation, en contrariété avec la loi, a désormais une solution imparable pour guider les internautes. Page 28, l’institution préconise notamment « la désinstallation du logiciel ou de l’application pair à pair » sur l’ordinateur familial. Quelle meilleure solution de sécurisation, en effet, que la désinstallation ?

Mais au-delà du « LOL », des pistes d’évolution concernent aussi bien la riposte graduée, le P2P que les sites massivement contrefaisants.

La mer à boire du pair à pair

Si le peer-to-peer n’est plus à son apogée, la Hadopi entend malgré tout s’attaquer aux dernières braises ardentes. Page 70 du rapport, elle prévient qu’elle va « adresser toutes les premières recommandations possibles » aux abonnés repérés par les radars de Trident Media Guard, le prestataire des cinq sociétés autorisées à glaner les IP par brassées. Autrement dit, toutes les transmissions d'adresses IP d'internautes indélicats doivent mener à un rappel à l'ordre par l'institution.

Autre annonce : les transmissions au Parquet pour des faits de contrefaçons seront accentuées à l’égard des avertis soupçonnés d’être surtout des contrefacteurs patentés. La pédagogie dissuasive, cela va jusqu’à un certain moment.

Passées ces gesticulations, l’autorité réitère cette année encore sa volonté de voir le port source et celui de destination traités par son système d’information.

La question des IP nattées pourrit toujours ses boyaux. Face au partage des IP entre plusieurs abonnés, option choisie par les FAI en situation de pénurie d’adresses, la Commission de protection des droits sait qu’elle ne peut plus identifier la bonne personne.

Et pour cause, si TMG a le droit de récolter ces informations, ces variables ne peuvent être traitées Rue du Texel en raison des restrictions du décret du 5 mars 2010.

D’autres idées sont dans la besace. L'institution voudrait que les titres des œuvres soient finalement communiqués aux abonnés, puisque c’est « la première interrogation des titulaires d’abonnement à la réception des recommandations ». Une telle mise à jour de l’article L 331 - 25 du Code de la propriété intellectuelle éviterait ainsi de trop solliciter ses agents, ceux chargés d’informer les brebis égarées.

L’évolution de la riposte graduée

Ce sujet sensible est évoqué plus en longueur. Nombreux représentants des industries culturelles plaident bruyamment pour l’amende administrative. Nicolas Seydoux, numéro un de Gaumont et de l’ALPA, va jusqu’à rêver d’un système totalement automatisé, motorisés par des radars en bordure des autoroutes de l’information…

La Hadopi, qui a missionné deux conseillers d’État sur le sujet, fait preuve d’une lourde prudence : « chacune de ces propositions mérite d’être bien évaluée au regard des exigences juridiques que toute modification implique, d’une part, et de l’équilibre entre l’effet d’exemplarité recherché et son acceptabilité pour les usagers, d’autre part ».

Aux ambitieux, elle rappelle la nécessité « de bien définir les objectifs que l’on souhaite assigner à ces dispositifs ainsi que les indicateurs permettant d’en suivre la mise en œuvre. L’exercice est délicat, tant les indicateurs de mesure d’efficacité sont divers et complexes à analyser ».

En amont, c’est en effet l’efficacité de l’actuelle machine à avertissements qui pointe. L’exercice n’est pas simple, là encore : « Certains estiment en effet que l’efficacité de la procédure se mesure au nombre de sanctions pécuniaires effectivement prononcées par les juridictions judiciaires, alors que, lors de la création de l’Hadopi, le législateur a entendu privilégier la pédagogie et éviter un contentieux de masse. »

« D’autres, ajoute le rapport, préfèrent raisonner en tenant compte du nombre de réitérations dont l’Hadopi est saisie après chaque étape de la procédure. » Au-delà de cette tiédeur, l’institution n’a pas d’avis bien tranché.

Le versant hard de la soft law

Avec le déport des usages sur les sites de streaming et de direct download, la Hadopi est aujourd’hui contrainte de regarder le train passer. Elle ne peut opérer en effet que sur le P2P, pas au-delà.

Du côté des sociétés de défense, on empile donc les actions aux fins de blocage pour contrefaçon, des démarches très couteuses, pas seulement en temps. En outre, leur efficacité est ridiculisée dès lors que jaillissent les sites miroirs, ces pieds-de-nez aux décisions de justice.

Une alternative a le vent en poupe : des accords passés entre l’industrie culturelle et d’autres acteurs au profit de solutions moins onéreuses, plus rapides, et surtout plus discrètes.

Une mode loin de s’essouffler. La France milite pour voir adopter le fameux article 13 du projet de directive sur le droit d’auteur. Cette disposition en gestation à Bruxelles entend contraindre les intermédiaires techniques « qui stockent un grand nombre d'œuvres » et en ouvrent l’accès à coopérer activement avec les ayants droit aux fins d’identification et de filtrage des contenus.

Sans attendre cette réforme, l’ALPA et Google ont récemment signé un accord au terme duquel l’Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA) a été incitée à utiliser les technologies ContentID pour traquer les copies non autorisées sur YouTube.

D’autres accords ont été conclus avec les intermédiaires de la publicité, les banques et les principaux organismes de défense culturels. Objectif ? Assécher les revenus des sources de contrefaçons en ligne, en espérant une mort aussi rapide que douloureuse.

Cette « soft law », sans intervention préalable d’un juge, a des charmes, mais elle est aussi un nid à abus potentiels, d’atteintes à la liberté de communication et d’informations et aux droits de la défense.

Une liste noire a ainsi été éditée entre les murs du ministère de la Culture, dans laquelle visiblement le site 1fichier.com a été épinglé, mais sans que l’hébergeur qui clame son innocence puisse se défendre directement.

Hadopi, tiers de confiance

La Hadopi a une astuce pour soigner ces plaies. Elle compte endosser la casquette que le rapport Lescure voulait confier en 2013 au CSA : Devenir un tiers de confiance pour contrôler ces ententes, évaluer la proportionnalité des solutions et assurer un équilibre entre les intérêts en présence. 

Le chemin est à portée de pieds : le Code de la propriété intellectuelle lui demande déjà de rendre compte, dans son rapport annuel, « du respect de leurs obligations et engagements par les professionnels des différents secteurs concernés ». Manque cependant à l’autorité la possibilité d’émettre de vraies recommandations, voire de procéder à des médiations en cas de conflits persistants.

Sur sa lancée, elle se verrait bien chargée « d’assurer le contradictoire en cas de contestation d’une partie ou d’un tiers, portant notamment sur la titularité d’une œuvre si la plateforme ne sait pas qui rémunérer par exemple ou pour traiter les difficultés d’identification des œuvres transformatives ou remixées, ou encore des contenus mal identifiés et retirés à tort ». Les fameux #copyrightsmadness qui alimentent parfois les titres de la presse spécialisée.

Elle s’estime capable de devenir tout autant l’autorité chargée d’« assurer le bénéfice effectif des exceptions de parodie et de panorama notamment » ou d’épingler « les réappropriations d’œuvres du domaine public ou sous Creative Commons »…

Sur les accords de type Follow the Money, son implication serait simplissime : il suffirait d’insérer une clause appelant directement son intervention. Au besoin, il serait toujours possible de passer par la loi.

Une certitude : dans l’esprit de la Hadopi, cette sécurisation aurait l’avantage de faciliter la propagation de ces mécanismes, par exemple aux bureaux d’enregistrement de noms de domaine, aux hébergeurs techniques ou aux moteurs de recherche, « afin d’obtenir que ceux-ci respectivement suspendent les noms de domaine des sites massivement contrefaisants, cessent de les héberger ou encore les sous-référencent voire les déréférencent ».

Miroir, miroir, mon moche miroir

Le législateur serait bien inspiré de la doter également du pouvoir de qualifier de « massivement contrefaisant » un site sur lequel trop de contrefaçons sont disponibles. Cette étape faciliterait la caractérisation des acteurs ciblés dans les accords ou les décisions de justice.

De sa généreuse main financée par l’argent public, la Hadopi n’y devine que des avantages : cela « simplifier[ait] pour les ayants droits la charge de caractérisation en justice des sites sans pour autant instaurer une formalité administrative obligatoire, plus complexe juridiquement au regard du ‘droit à un recours effectif’ ». Ses constats auraient évidemment valeur probante…

Débordante d’idées, elle propose aussi la mise en place « des redirections vers une page d’information institutionnelle indiquant les motifs de la décision de justice, dans l’objectif de diffuser un message pédagogique cohérent ». Une sorte de « main rouge » déjà en vigueur contre les sites faisant l’apologie du terrorisme.

Enfin, contre la réapparition des sites miroirs d’un site bloqué judiciairement, aucun problème. La Rue du Texel ressort les préconisations de Mireille Imbert-Quaretta.

La logique actuelle impose de revenir devant le juge pour qualifier les atteintes et ordonner l’actualisation des mesures. « Pour les cas les moins conflictuels », la Hadopi envisage « une alternative à la saisine du juge. » Comment ? « En accompagnant les FAI (ou les moteurs de recherche) et les ayants droit dans la conclusion et la mise en œuvre d’accords volontaires permettant l’actualisation des décisions de justice. »

La Hadopi se verrait donc bien tiers de confiance. Mais quelle sera la confiance des tiers envers la Hadopi ?