Sentant un vent jurisprudentiel peu favorable, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique affine ses travaux Rue de Valois pour faire un sort à la preuve de l’originalité des œuvres. Aujourd'hui, cette douloureuse démonstration est théoriquement le préalable à toute action en contrefaçon. Et demain ? 

Le site Légalis rapporte un jugement du 6 décembre rendu par le tribunal de grande instance de Nancy. Sur le ring, deux sites. Le premier reprochait au second d’avoir repris plusieurs photos de… pelotes de laine.

Angle de vue, présence d’un logo « copyright », rien n’y a fait. Le juge a estimé que faute de démonstration du caractère « original » des images litigieuses, l’action en contrefaçon ne pouvait prospérer :

« Il y a lieu de considérer que les photographies, au demeurant d’une excellente qualité technique, ont été prises par un photographe faisant état d’un simple savoir-faire technique, non protégeable par le droit d’auteur, dès lors qu’elles sont dénuées de partis-pris esthétiques et de choix arbitraires qui leur donneraient une apparence propre, leur permettant de porter chacune l’empreinte de la personnalité de leur auteur ».

La juridiction a reconnu néanmoins l’existence d’une concurrence parasitaire pour condamner le site peu regardant à 1 000 euros de dommages et intérêts, outre 1 500 euros de frais. Témoignage que les titulaires de droits ne sont pas complètement démunis. 

Cette affaire reste un parfait exemple du cheminement classique d'une action en contrefaçon : la prétendue victime démontre d’abord l’originalité de ses œuvres, leur violation par un internaute peu méticuleux, puis s’engage dans le nécessaire volet réparation.

La question est régulièrement auscultée par les tribunaux, sauf... s’agissant des actions en contrefaçon de masse portant sur la musique ou l’audiovisuel où elle est évacuée sans ménagement. Dans un arrêt de 2011, la Cour de justice a pourtant rappelé qu’il revenait aux juridictions nationales de vérifier « dans chaque cas d’espèce », qu’une prétendue œuvre « soit une création intellectuelle de l’auteur reflétant la personnalité de ce dernier et se manifestant par les choix libres et créatifs ».

Et pour cause, on ne peut engager une action en contrefaçon d’une œuvre si l’œuvre n’existe pas. CQFD. 

Récemment, le 29 juillet 2019, la même cour a été plus insistante encore : « il incombe au juge national de vérifier si (…) l’auteur a pu effectuer des choix libres et créatifs aptes à transmettre au lecteur l’originalité des objets en cause, une telle originalité découlant du choix, de la disposition et de la combinaison des mots par lesquels l’auteur a exprimé son esprit créateur d’une manière originale et a abouti à un résultat constituant une création intellectuelle ». En l’espèce, un joli Copyright Madness portant sur un rapport militaire que l’Allemagne ne voulait pas voir diffuser dans la presse (voir également l’arrêt Infopaq de 2009). 

Ce périple d’une logique implacable ne satisfait pas vraiment le ministère de la Culture. Une mission sur la preuve de l’originalité a donc été lancée en juillet 2018 (la lettre de mission dévoilée par Next INpact). Le président Pierre-François Racine y expliquait l’enjeu : jusqu’à présent, « les juges s’autorisaient à apprécier l’originalité en « bloc », non œuvre par œuvre ». Mais, catastrophe, « la situation a changé depuis une dizaine d’années, à la faveur d’un durcissement jurisprudentiel sur la question de la charge de la preuve de l’originalité ». 

Et pour cause, « dans le cadre de contentieux de masse portant sur plusieurs centaines, plusieurs milliers, voire plusieurs dizaines de milliers d’œuvres contrefaites, la preuve de l’originalité de chacune des œuvres devient, pour le demandeur, un obstacle insurmontable, tant matériellement qu’en termes de coûts ». 

Une première piste critiquée par la justice

Au printemps 2019, les deux chargées de mission, Josée-Anne Bénazéraf et Valérie Barthez, ont remis une première copie. Elles ont suggéré des modifications dans le Code de la propriété intellectuelle, au premier alinéa de l’article L. 111 - 1 : « L'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, sauf à ce qu’elle soit dépourvue d’originalité et du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ». 

Une telle adjonction (en gras dans ce passage) aurait pour mérite : 

• « de ne pas faire peser la charge de la preuve sur le demandeur, de facto »
• « de ne pas considérer l’originalité comme une « formalité » au sens de la Convention de Berne »
• « de permettre un retour à la situation antérieure : lorsque la question de l’originalité se pose réellement, le débat ne doit pas être éludé ».

Intérêt ? Inciter les juridictions à renverser la charge de la preuve, et donc concrètement demander à l’internaute poursuivi pour de multiples contrefaçons de démontrer que ces dizaines de MP3 ou fichiers vidéos sont dépourvues d’originalité. 

Dans un rapport datant du 3 juin 2019, Josée-Anne Bénazéraf insiste : « lorsqu'un ayant droit veut engager une action en contrefaçon qui porte sur 8 000 extraits d'émission et que la jurisprudence impose de démontrer l'originalité de chacun de ces 8 000, au-delà des 500 pages de conclusions elle n'est pas certaine que cela ne le dissuade pas d'investir dans un procès ».

La proposition de réforme a poursuivi son chemin. Le texte a été transmis « par la Chancellerie, aux magistrats du TGI et de la cour d’appel de Paris ». Et re-catastrophe, les réserves ont été importantes, découvre-t-on dans un document préparatoire  en prévision d’une réunion organisée aujourd’hui au CSPLA. 

« Les magistrats considèrent en effet inopportun de poser une définition en procédant par négation, ce qui instaurerait une présomption d'originalité que le défendeur ne pourrait combattre que par la preuve d'un fait négatif. Ils craignent qu'une telle réforme conduise à considérer que tout ou presque est par nature original et estiment que le dispositif proposé pourrait avoir un effet inverse à celui escompté, à savoir protéger les auteurs de véritables oeuvres originales ».

Pire, « cet avis est partagé par la DACS (Direction des Affaires Civiles et du Sceau, Ministère de la Justice), qui exprime de fortes réserves sur notre proposition » exposent les deux auteures.

Une copie revue et corrigée 

Après ces critiques, elles ont été contraintes d'imaginer une alternative.

Ou bien un passage en force avec le maintien de cette présomption, simplement déplacée à l’article L112-1 du CPI : « Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l’esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination, sauf à ce que soit établie leur absence d’originalité ». 

Ou bien une version de compromis, toujours à l’article L-112-1 : « Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l’esprit originales, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination. Lorsqu’une contestation fait naître un doute sérieux sur l’originalité d’une œuvre, il appartient à son auteur d’identifier ce qui la caractérise ».

Cette seconde option aurait plusieurs mérites.

Elle ne souleverait le débat sur l’originalité qu'en cas de contestation. « En l'absence de contestation, l'originalité [serait] acquise », déduisent les deux personnalités.

Au surplus, pour être prise en compte, la contestation devrait faire naitre « un doute sérieux », ce qui permettrait « d'évacuer les contestations émises de mauvaise foi et de circonscrire le débat sur l'originalité aux cas dans lesquels la protection d'une oeuvre est objectivement discutable ». 

Enfin, « dans le cas d'une telle contestation, le demandeur qui invoque l'originalité [devrait] alors identifier les éléments qui la caractérise (et non la "prouver") ». 

Ces deux pistes sont discutées aujourd’hui au CSPLA. Elles seront donc défendues par Valérie Barthez, directrice de l’association Les Éditeurs d’Éducation (Belin, Bordas, Hachette, Hatier, Magnard ou encore Nathan, association rattachée au Syndicat national de l'édition) et Me Bénazéraf, avocate régulière de la SACEM. 

• Télécharger le document préparatoire sur la preuve de l’originalité