Un texte important est sur le feu de la Commission européenne. C’est la révision de la directive IPRED sur l'application des droits de propriété intellectuelle (Directive on the enforcement of intellectual property rights 004/48/EC). Une série de consultations avait été lancée par les instances européennes ces dernières années. L’examen des propositions françaises permet désormais d’anticiper l’avenir de la régulation de la propriété intellectuelle en ligne.

L'entrée du ministère de la Culture

La directive IPRED de 2004 est un texte jugé poussiéreux par ceux qui militent pour sa révision. On l’accuse de ne pas s’être ouverte à Internet, alors que cet univers « a aussi ouvert la porte à de nouvelles formes d’infractions, dont certaines se sont révélées difficiles à combattre », commentait en janvier 2012 la Commission européenne.

En guise de difficultés, celle-ci pointait le « relatif anonymat », des infractions transfrontalières, des preuves parfois difficiles à conserver, etc. Bref, selon Bruxelles, « il y a la nécessité de moderniser la directive pour en faire un outil juridique approprié contre les infractions commises sur l'Internet ». Dans cette feuille de route dévoilée l’an passé, la Commission européenne pointait son attention sur les FAI et hébergeurs, lesquels pourraient être appelés à « jouer un rôle important dans la lutte contre les violations des droits de propriété intellectuelle. »

Les instances européennes militent ainsi pour cette fameuse « soft law », ce droit « flexible » reposant sur la collaboration volontaire entre les titulaires de droits de propriété intellectuelle et toute la chaîne des intermédiaires (FAI, établissements de paiement, etc.).

Filtrage, blocage, davantage d'implication pour les intermédiaires techniques

Fait notable, le scénario s’harmonise à merveille avec celui qui se dessine en France. Paris a en effet participé à cette consultation sur IPRED et la réponse française, désormais disponible (PDF), témoigne de l’intérêt porté sur l’implication poussée des intermédiaires techniques.

Ce 30 mai 2013, les autorités françaises ont ainsi souligné à Bruxelles les travaux menés Rue du Texel par Mireille Imbert-Quaretta, présidente de la Commission de protection des droits de la Hadopi. « Les pistes d’évolution envisagées visent à responsabiliser davantage les sites de contenus et de référencement mais également à impliquer l’ensemble des intermédiaires, notamment financiers et publicitaires, de l’écosystème du streaming et du téléchargement direct » résume sans détour la France (on pourra relire notre analyse de ce rapport et l’interview de MIQ).

Pour la France, l’enjeu est d’encourager « l’autorégulation sous l’égide de l’autorité publique plutôt que la recherche de nouveaux dispositifs contraignants ». Derrière ce terme d'autorégulation, il faut lire des mots moins clinquants : filtrage, blocage, sous référencement, déréférencement, contrôle a priori, etc. Le tout sans intervention du juge, étape pourtant reine lorsqu’il s’agit de protéger les droits de la défense.

Le gouvernement français a évidemment signalé à Bruxelles les conclusions de la mission Lescure remises le 13 mai 2013 (voir l'examen de ce rapport et notre interview de Pierre Lescure). « Ce rapport propose également que la lutte contre le piratage soit réorientée en direction des sites contrefaisants en impliquant les intermédiaires techniques et financiers qui constituent "l’écosystème Internet" (hébergeurs, moteurs de recherche, services de paiement, acteurs de la publicité en ligne, voire fournisseurs d’accès à Internet et opérateurs de nommage) ». Là encore, résume Paris, « cette implication pourrait prendre la forme d’une autorégulation fondée sur des engagements pris volontairement par les différentes catégories d’intermédiaires et consacrés dans des chartes de bonnes pratiques. »

Une démarche volontaire des intermédiaires qui permettrait de définir « les procédures d’échange d’informations entre les acteurs et la nature des mesures préventives ou réactives que les intermédiaires s’engageraient à prendre à l’encontre des sites coupables d’atteintes répétées au droit d’auteur ».

Singer la réponse graduée, éviter le juge

Ces mesures à l’encontre des sites coupables d’atteintes répétées au droit d’auteur singent le mécanisme de la riposte graduée, tout en évitant soigneusement le juge.

Avec Hadopi, une alerte, deux alertes, trop d’alertes, et voilà le titulaire d’abonnement menacé de poursuites et de condamnation pénale pour négligence caractérisée. Contre les sites de streaming ou de direct download, la logique serait la même dès lors qu'un site serait coupable d'atteintes répétées au droit.

Grosse différence avec Hadopi : il ne s'agira pas de poursuivre le site devant un juge mais de promouvoir des mesures directement auprès des intermédiaires. Voilà pourquoi la France recommande des mesures préventives ou réactives (retrait, blocage, filtrage) prises volontairement par ces acteurs. Certes, il y a un risque évident de dommages collatéraux, d'atteintes à la liberté d'expression, à la liberté d'entreprendre, à la liberté de communication, etc. mais c’est discret, c’est rapide, cela ne laisse pas de trace dans la jurisprudence et ne coûte pas à la collectivité. Mieux : Google a déjà fait preuve d’un certain volontarisme en acceptant par exemple de tenir compte des notifications adressées par les ayants droit pour sous référencer des contenus. Paris comme Bruxelles veulent ainsi exploiter la brèche à tour de bras.

Fermer directement un compte Paypal, déréférencer

Les autorités françaises estiment aussi intéressant de faire suspendre un compte eBay ou Paypal sans intervention préalable du juge et même si le titulaire du compte n’est pas un pirate bien visible. « La suspension d’un tel compte pourrait être prononcée en présence ou non d’un contrefacteur notoire, sans intervention préalable du juge et quel que soit le type d’exploitation, commerciale ou non. »

Le gouvernement Ayrault voudrait également que des contenus notifiés soient du même coup « moins visibles par les internautes. Les sites faisant l’objet de notifications récurrentes pourraient voir leur classement rétrogradé par les moteurs de recherche. »

Contre les intermédiaires techniques, la France voudrait par ailleurs que des injonctions puissent être prises contre un intermédiaire dès lors que ses services « sont utilisés par le contrefacteur dans le cadre de son activité contrefaisante et ce, indépendamment du fait que la responsabilité de l'intermédiaire ait été ou soit mise en cause ». L’enjeu serait d’impliquer l’intermédiaire dans tous les cas, dès lors que de l’illicite passe dans ses tuyaux (FAI), ses disques durs (hébergeurs) ou ses logiciels (moteurs).

La consultation française sur IPRED en 2011

La position française n’est pas une surprise. Lors d’une précédente consultation organisée sur IPRED en 2011, le précédent gouvernement avait déjà dit toute sa préférence pour cette coopération appuyée des intermédiaires techniques : « s’agissant des autres mesures visant à promouvoir la coopération, il pourrait également être envisagé une forme d'obligation de coopération des intermédiaires techniques en vue de prévenir ou de faire cesser une atteinte à un droit de propriété intellectuelle. La coopération des acteurs est un impératif pour la protection des droits de propriété intellectuelle. De ce point de vue, un progrès important consiste en la mise en place de dispositifs d'empreintes qui constituent un moyen intéressant de contribuer à lutter contre le piratage »

Au passage, le gouvernement Fillon exprimait sa préférence pour un mécanisme de notice & stay down (je notifie un hébergeur, celui-ci à l’obligation de retirer le contenu et d’empêcher sa réapparition et donc de filtrer). « La procédure dite de "notification et retrait" pourrait être précisée afin d'indiquer qu'elle prévoit d'éviter la nouvelle remise en ligne par un autre utilisateur du même contenu contrefaisant le droit d'auteur ou les droits voisins (procédure "notice and keep off" ou "notice, take down & stay down"). Cette mesure n'est qu'un exemple qui ne doit pas limiter une réflexion plus large sur les mesures préventives de filtrage et de détection des contrefaçons ».

Le nouveau rapport antipiratage attendu en janvier 2014

Il n'y a donc aucune cassure malgré le changement de majorité présidentielle. Dans sa plus récente participation, la France dit examiner actuellement les propositions des rapports Lescure et de MIQ afin d'en décider des suites à leur donner. PC INpact a relevé hier matin qu’un nouveau rapport sur le filtrage volontaire était attendu début 2014. Commandé par le ministère de la Culture à Mireille Imbert-Quaretta, ce document devrait reprendre sans risque toutes ces préconisations afin de traiter les sites de streaming et de direct download.

Restera à mesurer le degré d’implication des hébergeurs et des FAI. Le cas Google montre à lui seul qu’une grande bienveillance à l’égard des ayants droit peut finalement se retourner contre tous les intermédiaires techniques.