Remanié suite à consultation publique, l'avant-projet de loi Lemaire présenté vendredi va maintenant être examiné par le Conseil d’État et la CNIL. Le texte, que nous présenterons de long en large dans une actualité à venir, instaure une nouveauté : le statut des plateformes en ligne.

Cette idée avait été soufflée notamment par le ministère de la Culture mais avant tout, par le Conseil d’État dans son dernier rapport annuel présenté en 2014. L’enjeu ? Faire un sérieux ménage sur le régime juridique des intermédiaires techniques qui prévaut en Europe depuis 2001 et en France depuis 2004.

Pour mémoire, les hébergeurs ne sont responsables des contenus manifestement illicites qu’ils stockent si, alertés de leur présence, ils restent inactifs. Seulement, la haute juridiction regrette que « nombre de plateformes ne se contentent pas de stocker passivement les offres des sociétés tierces ou les contenus mis en ligne, elles les organisent en les indexant et en faisant le cas échéant des recommandations personnalisées aux internautes ». L’heure serait ainsi venue de dégager une nouvelle catégorie juridique parmi les intermédiaires en ligne qui se devraient de « respecter le droit de la concurrence » et un principe de « loyauté envers leurs utilisateurs. »

Ce mouvement a déjà été initié dans la loi Macron sur la croissance et l’activité, codifié à l’article L.111-5-1 du Code de la consommation. Seulement, l’avant-projet de loi Lemaire, en sortie de consultation publique, compte aller beaucoup plus loin. En l’état du texte et malgré les doutes déjà exprimés par Bruxelles, le régime de la plateforme s’appliquera sans préjudice « des obligations » nées de la loi de 2004 sur la confiance dans l’économie numérique. En clair, il s’additionnera entièrement à celui des hébergeurs dès lors que les conditions respectives seront remplies.

Qu’est-ce qu’une plateforme ?

Sur ce point, l’avant-projet de loi Lemaire s’inscrit sur la même veine que la loi Macron. Cela vise toutes les activités « consistant à classer ou référencer des contenus, biens ou services proposés ou mis en ligne par des tiers, ou de mettre en relation, par voie électronique, plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service, y compris à titre non rémunéré, ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service ». Le label vaudra également pour celui qui exerce ces activités à titre professionnel.

Les expressions sont très larges : dès lors qu’il y aura classement d’un contenu mis en ligne par un internaute ou mise en relation de plusieurs personnes dans une optique quelconque, il y aura plateforme en ligne. Conformément à l’actuel article L111-5-1 du Code de la consommation, celle-ci sera alors obligée de fournir une information loyale, claire, et transparente sur les conditions d’utilisation de son service et les modalités de référencement, classement et déréférencement.

L’avant-projet a cru bon de donner plusieurs pistes, sans doute pour les imposer à tous, notamment aux juges : il faudra par exemple faire « apparaître clairement l’existence ou non d’une relation contractuelle ou de liens capitalistiques avec les personnes référencées ». Cela signifie que si le moteur Google classe (bien ou mal, peu importe) des vidéos YouTube, il aura l’obligation de faire apparaitre en clair son lien de filiation avec le service d’hébergement de vidéo. Toujours au titre de l’obligation de loyauté, l’existence de liens de rémunération dans ce classement et leur impact seront également mis en lumière par l’ensemble des acteurs qualifiés de plateformes.

Les grandes plateformes identifiées à partir d’un seuil de connexions

Grande nouveauté apportée par l’avant-projet de loi Lemaire v2.0, les plus importantes d’entre elles seront astreintes à une série d’obligations supplémentaires. Elles devront :

• Élaborer et diffuser des bonnes pratiques visant à renforcer leurs obligations de transparence et de loyauté
• Définir des indicateurs permettant d’apprécier le respect de leurs obligations de transparence et de loyauté
• Rendre périodiquement publics les résultats de l’évaluation de ces indicateurs

Quels seront les acteurs concernés par ce surcroit d’obligations ? Toutes les plateformes dépassant un seuil de « nombre connexions » défini par décret. Le mode de détermination de ce seuil est à ce jour inconnu (déclaratif, estimatif ou intrusif ?).

Elles se verront aussi contraintes d'initier une concertation avec « les pouvoirs publics, les organisations professionnelles, les associations de consommateurs ou d’utilisateurs et tout autre personne qualifiée en fonction de ses compétences et de son expérience ». Objectif ? Définir les bonnes pratiques destinées à renforcer les obligations de transparence et de loyauté. Un levier qui devrait intéresser les sociétés de gestion collective, lesquelles pestent contre la présence de contenus illicites sur Google, malgré le ménage promis par le moteur.

Liste noire et pouvoirs d’enquêtes très approfondies

Le ministre de l’Économie et le secrétariat d'État au Numérique verront par la même occasion leurs pouvoirs accentués. Ils pourront d’abord faire des enquêtes auprès des plateformes (ou de tout organisme participant à l’évaluation de leurs pratiques). Autre faculté : « publier la liste des plateformes » qui ne respectent pas leurs nouvelles obligations. C’est une belle manière de les clouer au pilori numérique : jouer sur le levier médiatique, pour espérer une réaction sur le levier technologique ou comportemental.

Et s’ils estiment que les informations mises à disposition des utilisateurs par les plateformes « ne permettent pas d’apprécier et de comparer les pratiques mises en œuvre », les ministères de Bercy pourront « recueillir auprès de celles-ci les données nécessaires en vue de la publication par eux-mêmes, ou par un organisme compétent désigné à cet effet, des résultats de ces indicateurs ».

C’est en remontant le fil de ces dispositions qu’on peut mesurer le champ du possible offert au gouvernement. C’est lui qui définira le seuil de déclenchement de ces obligations, en fonction d’un nombre de connexions dont l’exécutif déterminera seul le mode opératoire. Et c’est encore les ministères concernés qui pourront glaner des informations potentiellement très intimes au regard du secret des affaires, spécialement sur les modalités de référencement, classement et déréférencement, sans se priver de la possibilité de publier une liste noire de ceux qui n’auraient pas partagé sa conception de la loyauté.

La version finale du projet de loi sera présentée en Conseil des ministres le 9 décembre pour un débat calé au Parlement dès la mi-janvier.