Le tout récent rapport du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), présenté au ministère de la Culture, n’a pas laissé insensibles les acteurs du Web. Et pour cause, il propose de rendre responsables les intermédiaires 2.0 quant aux contenus illicites mis en ligne par les internautes.

Alors que la Commission européenne poursuit sa quête pour trouver les pistes d’un marché unique du numérique, le CSPLA avait confié en avril 2015 une nouvelle mission au professeur de droit Pierre Sirinelli. L’objectif ? Trouver « une meilleure articulation » entre la directive sur le commerce électronique de 2000 et celle sur le droit d’auteur de 2001, histoire de nourrir le débat européen.

Pour mémoire, le premier de ces textes encadre notamment la responsabilité des intermédiaires techniques, au premier rang desquels se retrouvent les hébergeurs. C’est sur son fondement qu’a été bâti en France la loi pour la confiance dans l’économie numérique de 2004. Avec elle, l’hébergeur engage sa responsabilité si, alerté dans les formes de la présence d’un contenu manifestement illicite dans ses serveurs, il reste impassible.

Le second texte tente lui d’harmoniser la propriété intellectuelle dans toutes l’Europe. La loi DADVSI, qui pénalise le contournement des mesures techniques de protection, est typiquement née de cette directive.

Une articulation fléchée au profit du droit d'auteur

C’est peu de le dire, mais dès la lettre de mission du CSPLA, la quête de cette « articulation » était fléchée au profit de la directive de 2001 : « des propositions concrètes seront nécessaires pour corriger les effets négatifs que les dispositions de la directive commerce électronique sur le régime de responsabilité des prestataires techniques peuvent engendrer dans le champ de la propriété littéraire et artistique » écrit le président du Conseil supérieur.

Ceci n’est en fait guère une surprise puisque dans un premier rapport, Pierre Sirinelli avait déjà conclu que « la réouverture des discussions sur le droit d’auteur interviendrait à une période où les utilisateurs paraissent moins sensibles à la nécessité d’une juste rémunération des auteurs et où les évolutions technologiques et économiques ont renforcé la position des prestataires techniques de l’internet ». Il demandait en outre la création d’un nouveau statut pour certains intermédiaires techniques afin de faciliter la mise en responsabilité de cet univers.

Que dit le nouveau rapport Sirinelli, dévoilé cette semaine sur le site du ministère de la Culture ?

Ce document d’une vingtaine de pages a été cosigné par Alexandra Bensamoun, maître de conférence, et Josée-Anne Benazeraf, avocate qui a parfois travaillé avec la Sacem (notamment en 2004 ou en 2007 ou en 2010 ou en 2011 ou en 2015, etc.). En substance, il préconise un dépoussiérage de la directive de 2000 au motif que plusieurs acteurs du numérique d’aujourd’hui étaient absents à l’époque.

Ce dépoussiérage serait sélectif : il laisserait intact l’encadrement juridique du transport d’information, des FAI, du caching. « Il n’a pas été demandé, non plus, de revoir le régime juridique applicable aux hébergeurs qui déploient des activités correspondant parfaitement à la définition qui avait été proposée par la directive 2000/31 en 2000. Il s’agit là du prestataire technique « transparent », qui accueille des contenus et demeure sans contact volontaire et direct avec le public. »

L’attention est toutefois plus appuyée à l’égard de certaines « plates-formes du Web 2.0 (notamment les sites contributifs ou communautaires), certains réseaux sociaux, ainsi que certains des services susceptibles d’être déployés par certains moteurs de recherche », bref des pans entiers du Web. Tout ce beau monde, ces « faux hébergeurs » disent les auteurs du rapport, ne devrait pas bénéficier du régime de responsabilité aménagée. Et c'est d'autant plus vrai que « la puissance économique, technique ou médiatique de certains des prestataires renforce les difficultés à nouer une vraie négociation voire un véritable dialogue ».

Le rapport propose donc de leur refuser la moindre limitation de responsabilité dès lors qu’ils fournissent au public un accès à des œuvres. Les acteurs du Web 2.0 seraient ainsi solidaires de la responsabilité qui pourrait découler d’une mise à disposition d’un fichier illicite. Faute d’avoir obtenu l’autorisation des titulaires de droit, ils seraient automatiquement responsables des éventuelles contrefaçons. En pratique, une telle mise en responsabilité les contraindrait à filtrer a priori l'ensemble des contenus postés par les tiers, ou à fermer les vannes. Une obligation suffisamment forte pour les forcer à mieux collaborer avec les ayants droit, notamment sur l'autel du fameux partage de la valeur.

30 vs 8

Une trentaine de représentants des auteurs et artistes-interprètes, mais également des éditeurs, producteurs et diffuseurs ont été auditionnés en amont de cette mission (SACD, SACEM, SCAM, SNEP, SCPP, IFPI, etc.) face à huit représentants des prestataires techniques (Free, Orange, Apple, Microsoft, etc.). Quatre organisations avaient été conviées, mais elles ont préféré ne pas participer à ces travaux. Il s’agit de l’Association des services Internet communautaire (ASIC), Dailymotion, Google et Yahoo.

Si l’Asic a boudé ces travaux, elle a cependant tenu à faire connaître ses commentaires, comme on peut le lire sur ce PDF. Et c’est peu de le dire, celle qui regroupe Dailymotion, Google, PriceMinister, Yahoo, blogSpirit, Deezer, Ebay, Exalead, Facebook, Microsoft, Skype, Skyrock, Spotify ou encore Wikimedia, n’y est pas allée de main morte.

#JétaisCharlie

Elle dénonce un « rapport à sens unique », avec une « approche à charge », un document « biaisé », « inacceptable », qui a « travesti la vérité pour parvenir à ses fins ». Spécialement, le document de Pierre Sirinelli remet selon elle en cause toute une construction juridique confirmée par « la Cour de cassation et la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) ». Et pour elle, gommer la responsabilité aménagée des nouveaux intermédiaires « c’est imposer à ces acteurs soit d’avoir un contrôle a priori des contenus, soit de ne plus permettre aux internautes et individus d’être à l’origine de la diffusion des œuvres ». Soit un joli frein au Web communautaire que nous connaissons.

Ces restrictions impacteraient de pleine face la liberté d’expression : « Le rapport propose qu’une « autorisation préalable » soit requise pour la « mise en oeuvre » des droits économiques des auteurs. Cela voudrait donc dire que tout texte critique mis en ligne devrait d’abord être précédé de l’autorisation de la personne auteur de l’oeuvre qui va être critiquée, que toute vidéo parodique devra être précédée de l’accord de l’ensemble des ayants droit dont la vidéo originale sera parodiée, etc. Bienvenue dans un monde où il faut demander une autorisation avant de s’exprimer ! »

Sur la question du partage de la valeur, l’Asic rappelle encore que parmi les intermédiaires, les hébergeurs de vidéo « contribuent d’ores et déjà au financement de la création en reversant, à un niveau sans précédent, une quote-part des revenus publicitaires aux ayants droit ou via des accords volontaires conclus avec des sociétés de gestion collective. Plus de la majorité des revenus sont ainsi reversés aux créateurs et ayants droit. »

Transparence ?

Cerise sur la tarte à la crème, l’ASIC aurait aussi souhaité un sursaut de transparence « quant aux liens, notamment financiers, qui pourraient exister entre le ou les auteurs des rapports et les divers secteurs industriels impliqués dans ces discussions ou les cabinets d'avocats pour lesquels ils travaillent ».

Elle s’étonne particulièrement que, lors de la séance plénière du 3 novembre 2015, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique a indiqué que les nouvelles règles de déontologie désormais en vigueur (information du président quant aux liens financiers existants entre les personnalités qualifiées et les membres du CSPLA) « ne s’appliqueraient pas au présent rapport ». Commentaire de l’association : « Nous nous en trouvons désolés car nous aurions aimé avoir la confirmation que le rapport avait été rédigé dans une parfaite neutralité et sans parti pris contre notre industrie - ou pour une autre. »

Un document stratégique

Dénoncés, les travaux Sirinelli sont essentiels pour les ayants droit français, qui siègent en nombre au sein du CSPLA. Il s’agit en effet de trouver des leviers d'argumentaires pour mieux éclairer la route de la Commission européenne.

L’enjeu sera de l’inciter à ne surtout pas toucher au bastion du droit d’auteur, mais au contraire à tout faire pour accentuer la mise en cause des hébergeurs quant aux contenus stockés. Et tant pis donc si cette accentuation, avec ses inévitables réflexes d’autocensure, menacera la liberté d’expression. L'épisode #JeSuisCharlie est désormais si loin.