Saisi par quatre personnes, le Conseil d’État a décidé de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d'un train de questions sur le terrain du « droit à l’oubli » ou droit à l’effacement dans les moteurs de recherche.

Quatre personnes, quatre profils différents, mais un problème commun : la faculté pour les moteurs de recherche d’indexer des informations parfois sensibles diffusées dans la presse.

Le droit à l'effacement 

Premier cas, une conseillère régionale d’Île-de-France avait réclamé de Google l’effacement d’un lien vers une vidéo se moquant de ses anciennes activités publiques. Elle était mise en scène au côté du maire de la commune dont elle était directrice de cabinet. La vidéo, en fait une image fixe, évoquait une relation intime avec une incidence sur son parcours.

Dans la deuxième affaire, un ex-représentant de l'Église de scientologie réclamait le déréférencement d’un lien vers un article de Libération de septembre 2008 repris par le site du Centre contre les manipulations mentales. Il aurait, selon ces contenus, proposé de l’argent aux enfants d’une défunte, adepte de l’Église de scientologie, et ce en échange de leur renoncement à intenter une action judiciaire.

Dans l’avant-dernier cas, un ancien conseiller de Gérard Longuet a sollicité l’effacement de plusieurs liens hypertextes évoquant sa mise en examen dans les années 90, alors qu’il a bénéficié en 2010 d’un non-lieu. Enfin, un ex-animateur d'école sollicitait le retrait de sept liens sur Google, dirigeant vers des articles du Figaro et de Nice Matin relatif à sa condamnation en 2010 pour des actes pédophiles.

Ces personnes peuvent-elles réclamer un droit au déréférencement ? Google comme la CNIL ont dit non en chœur. L’un et l’autre se sont appuyés sur une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Le 13 mai 2014, celle-ci a d’un, considéré que les moteurs de recherches étaient responsables des traitements effectués par leurs outils d’indexation, de deux, posé les critères permettant à un citoyen d’obtenir un coup de gomme.

Il faut ainsi que les données soient « adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement ». Ou encore qu’elles soient « exactes et, si nécessaire, mises à jour », etc.  Aucun de ces critères n'était rempli selon le moteur ou l'autorité de contrôle. 

Aux limites des données sensibles 

Seul hic, à l’instar du rapporteur public, le Conseil d’État a été contraint de s'infiltrer dans les méandres du droit au déréférencement, cet univers dans lequel Google a toujours rechigné à mettre le moindre pied. Les quatre affaires ont en effet trait à des données très sensibles, celles « qui révèlent l'origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques, l'appartenance syndicale » ou qui sont relatives « à la santé et à la vie sexuelle ».

Or, à leur égard, le droit européen pose un principe d’interdiction de collecte ou de traitement. De même, les traitements relatifs aux infractions ne peuvent être mis en œuvre que par certaines entités telles les juridictions ou encore les auxiliaires de justice. Une question surgit, évidente, mais complexe : ces interdictions de principe pèsent-elles sur les moteurs de recherche ?

On imagine sans mal les conséquences si une interdiction de principe pesait a priori sur les moteurs, ces systèmes gorgés d'algorithmes et de robots où l'humain intervient le moins possible. Cette problématique a été considérée comme « sérieuse » par le Conseil d’État, au point que celui-ci a décidé de transmettre la patate chaude à la Cour de justice.

Puisque rien n’est simple en matière de traitement de données personnelles, on en arrive donc à deux scénarios. Ou bien l’interdiction pèse sur les moteurs, ou bien elle ne pèse pas sur leurs épaules. Ces alternatives ne sont pas neutres. 

Hypothèse 1 : l'interdiction de traitement pèse sur les moteurs

Dans l’affirmative, en effet, une série de nouvelles questions se pose. Google, Bing, Qwant et les autres sont-ils alors obligés à faire droit aux demandes de déréférencement relatives à des liens pointant vers des pages web traitant de telles données ?

Mieux. Le droit européen prévoit plusieurs exceptions à l’interdiction de traiter ces données sensibles. Ce peut être le consentement de la personne ou bien parce qu’on est face à « des données manifestement rendues publiques par la personne concernée » ou enfin que le traitement est « nécessaire à la constatation, à l'exercice ou à la défense d'un droit en justice ». Justement. Ces exceptions peuvent-elles être opposées par Google aux personnes réclamant le « droit à l’oubli » ?

La directive autorise aussi une autre exception, celle des traitements de données effectuées à des fins journalistiques (ou pour l’expression artistique). Pour bien compliquer la tâche, il s’agit maintenant de savoir si les moteurs, eux aussi, peuvent se prévaloir « de cette circonstance pour refuser de faire droit à une demande de déréférencement ».

Hypothèse 2 : l'interdiction ne pèse pas sur les moteurs

Dans la négative, et donc si l’interdiction générale ne pèse pas sur les moteurs de recherche, un autre tiroir s’ouvre. En particulier, comment encadre-t-on l’activité des moteurs ? Dit autrement, sous la plume du Conseil d’État, « à quelles exigences spécifiques de la directive du 24 octobre 1995 l’exploitant d’un moteur de recherche, compte tenu de ses responsabilités, de ses compétences et de ses possibilités, doit-il satisfaire ? »

Ce n’est pas tout ! Dans l’arrêt de 2014, la CJUE ne s’est concentrée que sur l’hypothèse du déréférencement d’un lien vers une publication aux contenus licites (en fait une vieille annonce légale témoignant des déboires financiers d’un citoyen espagnol). Mais que doit-on faire face à une publication comportant cette fois des « données illicites » ? Et comment apprécier cette illicéité, sur quels critères territoriaux ?

La question épîneuse des procédures judiciaires

Attachez-vous : que la réponse soit positive ou négative, le Conseil d’État se trouve confronté à d’autres enjeux. Lorsqu’un demandeur démontre que, « compte tenu du déroulement de la procédure judiciaire, les informations relatives à une étape antérieure de la procédure ne correspondent plus à la réalité actuelle de sa situation, l’exploitant d’un moteur de recherche est[-il] tenu de déréférencer les liens menant vers des pages web comportant de telles informations ? » Comprendre : sans autre option, sans possibilité de refus.

Toujours sur le terrain judiciaire, « lorsqu’une page web comporte des données faisant état des condamnations ou des procédures judiciaires dont une personne physique a été l’objet », tombe-t-on dans le strict encadrement prévu par la directive ?

Bref, on le voit, ces ombres et ces doutes montrent que le droit à la désindexation n’a pas révélé l’ensemble de ses finesses. Pour Google, cette transmission n’a rien de bon. De nouveaux critères parfois métaphysiques, des interdictions, des limitations attendus de la CJUE dans plusieurs mois vont une nouvelle fois perturber l’ADN des moteurs : indexer plutôt que gommer, se souvenir plutôt qu'oublier.