En mars 2017, l’eurodéputée Sophia in’t Veld s’était attaquée au régime de surveillance français devant le Conseil d’État, avant et après l’entrée en vigueur notamment de la loi Renseignement. Le 20 juin, celui-ci a rejeté en bloc ses demandes, non sans réclamer l’impossible à cette citoyenne européenne.

Affirmant utiliser des outils de chiffrement « dont il est très régulièrement fait mention (…) dans la communication du gouvernement français, comme des outils également utilisés par des personnes suspectées d’activités illégales », la parlementaire, très active sur le terrain des libertés individuelles, soupçonne d’être la cible depuis des années des yeux électroniques des services.

Ceci serait d’autant plus vrai qu’elle rappelle avoir pris plusieurs fois position « contre des priorités affichées du gouvernement français en matière de politique européenne de sécurité ». Pour passer de la présomption à la démonstration, mais aussi éprouver son droit au recours, l’eurodéputée avait donc saisi la Commission nationale de contrôle des techniques du renseignement (CNCTR) en mai 2016, comme le lui permet désormais la loi.

Le 18 octobre, le président de la CNCTR lui avait néanmoins répondu qu’aucune illégalité n’avait été commise à son encontre, aussi bien…

• Dans le cadre de la surveillance française (article L833-4 du Code de la sécurité intérieure, créé par la loi Renseignement du 24 juillet 2015)
• Que dans le cadre international (article L854-9 du même CSI, créé par la loi sur la surveillance des communications électroniques internationales du 30 novembre 2015).

Dans son courrier, il lui a rappelé qu'elle pouvait toujours faire juger ce dossier devant la formation spécialisée du Conseil d’État s'agissant du premier cadre, mais non du second qui est de la compétence exclusive de la CNCTR.

Peu satisfaite, cette Néerlandaise qui navigue entre la France et la Belgique, a préféré saisir la juridiction en optant pour deux procédures. D'une part, une procédure de vérification, devant la formation spécialisée créée par la loi Renseignement (article L841-1 du CSI). D'autre part, une procédure en annulation devant la formation de droit commun, ciblant le refus de la CNCTR de saisir le Conseil d’État. Soit un recours pour excès de pouvoir, dans le jargon.

Assistée un temps par les Exégètes, elle réclamait en outre que les services soient enjoints, sous astreinte, de mettre fin aux possibles mesures de surveillance décidées à son encontre. Enfin, et avant tout, que la haute juridiction sursoie à statuer pour soumettre la compatibilité de cette législation avec le droit de l’Union européenne devant la CJUE.

Pas de recours pour excès de pouvoir dans la loi sur la surveillance internationale

La réponse du Conseil d’État n’a pas vraiment fait dans la dentelle. Joignant l’une et l’autre de ces procédures sous l’ombrelle de la formation spécialisée créée par la loi Renseignement, il s’est d’abord contenté de confirmer la lettre de l'article L. 854 - 9 du Code de la sécurité intérieure : seul le président de la CNCTR (comme trois de ses membres) disposent de la faculté de saisir cette formation « concernant la mise en oeuvre de mesures de surveillance des communications émises ou reçues à l'étranger ».

Ainsi, en déduit-il rapidement dans son arrêt du 20 juin 2018 que « ces dispositions excluent qu'un recours pour excès de pouvoir puisse être formé contre le défaut de saisine du Conseil d'État ».

Pas de REP avant l’entrée en vigueur de la loi sans preuve… impossible

Si le droit en vigueur empêche le succès d'un recours pour excès de pouvoir contre les mesures de surveillance internationale actuelles, on aurait pu penser qu'il ne ferait pas écran à un recours identique visant cette fois les mesures antérieures.

Seulement, la requérante n'a pu satisfaire aux conditions posées par le Conseil d’État. Dans son arrêt, il lui a reproché de n’avoir apporté « aucun élément permettant de penser que la surveillance dont elle prétend faire l'objet aurait cessé avant l'entrée en vigueur de la loi du 30 novembre 2015 (sur la surveillance des communications internationales) ».

En conséquence, cette surveillance « ne relèverait pas (…) des voies de recours prévues par l'article L. 854 - 9 du code de la sécurité intérieure ». La procédure pour excès de pouvoir contre les décisions qui auraient été prises antérieurement a donc là aussi été écartée.

Il faut comprendre que c’est seulement en démontrant qu’une surveillance à son encontre aurait existé, mais aussi cessé avant l’entrée en vigueur de la loi sur la surveillance des communications internationales que l’eurodéputée aurait pu exercer un tel recours pour excès de pouvoir. Sans apporter de réponse satisfaisante, l'action est impossible puisque l’article 854 - 9 a confié le monopole des recours à la CNCTR.

Des traces d’une surveillance, non de sa persistance

Dans le dernier mémoire déposé en février 2018 par Me Hugo Roy, l’eurodéputée avait pourtant trouvé une avalanche d’indices démontrant l’existence d’un régime de surveillance internationale préexistant de plusieurs années au régime actuel.

Par exemple, l’ex-députée Patrica Adam, lors des débats en amont de la loi de novembre 2015, assurait que le nouveau dispositif en gestation allait prendre « en considération les activités que mène la DGSE sans y ajouter de capacités nouvelles, ainsi que l’a souligné son directeur général, Bernard Bajolet, lors de son audition devant notre commission le 24 mars dernier. »

Plus tôt, en 2013, devant la Commission de la défense nationale de l’Assemblée nationale, le Directeur général de la sécurité extérieure soutenait qu’ « à la suite des préconisations du Livre blanc de 2008, nous avons pu développer un important dispositif d’interception des flux Internet ».

S’y ajoutaient plusieurs confidences, déversées notamment dans des articles de presse.

Néanmoins, pour le Conseil d’État, ces éléments sont trop maigres. Comme dit, non seulement l’eurodéputée doit démontrer l’existence de décisions antérieures, mais surtout que les mesures de surveillance ont pris fin depuis l’entrée en vigueur de la loi sur la surveillance internationale.

Des conditions draconiennes : comment un justiciable peut-il apporter de tels éléments de réponse alors que cette surveillance est classifiée ? Il faut surtout en déduire qu'il n'y a pas de droit au recours en France, en tout cas pour les faits antérieurs à la législation actuelle.

Pas de vérification sur la surveillance internationale ouverte aux citoyens

De la même façon, la formation spéciale a rejeté la procédure dite de vérification fondée sur l’article L841-1 du CSI. Alors que la requête de l’eurodéputée concernait la surveillance internationale, cette disposition n’est réservée qu’à la surveillance à l’échelle nationale depuis l'entrée en vigueur des nouvelles lois. 

Enfin, la juridiction n’a pas donné suite à la demande de saisine de la Cour de justice de l’Union européenne, sans l’ombre d’une motivation.

On retiendra pour finir que l’arrêt du Conseil d’État, qui concerne pourtant un secteur sensible, n’a pas été correctement anonymisé. Par onze fois, on trouve trace du nom de la requérante (« Veld »).