C’est le 1er mars prochain que les sénateurs voteront à leur tour le projet de loi Création, dans son ensemble. Le texte reviendra alors à l’Assemblée nationale en seconde lecture. L’occasion de faire le point sur la copie privée, l'un de ses chapitres importants.

Après les députés, les sénateurs ont adopté différentes dispositions qui veulent nettoyer les rouages de la redevance copie privée. Cette ponction, qui fait tomber chaque année 230 millions d’euros dans les caisses des sociétés de perception et de répartition, a fait l’objet de nombreuses décisions de justice, soit autant de témoignages d’un défaut de conception.

La fin d’année 2012 avait été marquée par la démission de la quasi-totalité des industriels de la Commission copie privée. L’été dernier, le ministère de la Culture était parvenu néanmoins à réactiver cette instance en agitant une série de promesses inscrites dans un rapport signé Christine Maugüé. Des promesses qui ont aujourd’hui du mal à être concrétisées.

Une expertise indépendante sur les barèmes de la redevance

Le rapport Maugüe demandait ainsi que les études d’usages, qui fondent sur le papier les barèmes appliqués sur les supports, soient soumises à « une expertise indépendante ». Dans son esprit, les 12 ayants droit, les 6 consommateurs et les 6 industriels, ou bien les ministères de la Culture, de la Consommation et de l’Industrie, devraient désigner chacun un expert. Elle proposait alors que ces trois personnes soient choisies parmi les membres de la Cour des comptes, de l’Inspection générale des finances de l’Inspection générale des affaires culturelles, ou du Conseil général de l’économie, de l’industrie, de l’énergie et des technologies.

Ce sujet n’a pas beaucoup avancé Rue de Valois. Il est toujours sur la planche de la Commission copie privée où les ayants droit militent au mieux pour la désignation d’un seul expert. Lequel sera soumis en pratique à forte influence...

Au Sénat, les plans ont été un peu bouleversés : il a d’abord été décidé que la Hadopi se voit confier ces études d’usages, en échange de quoi elle toucherait 1% des flux, soit au niveau actuel, 2,3 millions d’euros chaque année. Pourquoi la Hadopi ? Car la Rue du Texel est une autorité publique indépendante qui s’est déjà intéressée de près à la cuisine interne de la Commission copie privée, pour y dégommer quelques bugs dans les négociations... Est-ce une explication ? En tout cas, en séance, la ministre a estimé, sans plus s’étendre, qu’ « il ne me paraît pas du tout opportun de confier leur réalisation à la Hadopi, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet ». En vain, puisque les sénateurs ont voté cette intervention externe.

Plus de puissance publique, plus d’indépendance

Pour effectuer ces études d’usage, encore faut-il qu’un cahier des charges soit préalablement établi. Dans le projet de loi Création, un article 7 bis a été introduit par les députés pour mettre à cette occasion davantage de puissance publique dans ces travaux. Il indique en effet que « trois représentants des ministres chargés de la culture, de l'industrie et de la consommation participent aux travaux de la commission avec voix consultative ».

Les sénateurs ont douté de la pertinence d’une telle arrivée : « Il est probable que le représentant du ministère en charge de la culture aura tendance à soutenir les ayants droit, ceux du ministère de l'Industrie les industriels et ceux du ministère de la Consommation, les consommateurs » anticipe le sénateur Leleux, rapporteur du projet de loi. Et puisque les ayants droit sont en surnombre, cette arrivée risque de ne rien changer sur ce déficit de démocratie.

Comme le député PS Marcel Rogemont, les sénateurs ont en effet douté de l’indépendance d’un tel collège préférant donc y inclure des membres de l’institution juridictionnelle. En l’état actuel du texte, « un conseiller d’État désigné par le vice-président du Conseil d’État, un magistrat de la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation et un magistrat de la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes [seront] nommés par arrêté conjoint des ministres chargés de la Culture, de l’Industrie et de la Consommation ».

Les membres de la Commission copie privée soumis à déclaration d’intérêts

Les mêmes sénateurs ont aussi rendu obligatoire la transmission par les membres de la Commission copie privée d’une déclaration d’intérêt au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Il s’agit là d’une mise en musique d’une autre préconisation du rapport Maugüé qui voulait éviter que « des membres du collège des consommateurs ou des industriels se trouveraient par ailleurs eux-mêmes en situation de percevoir par ailleurs de la copie privée en qualité d’ayant droit ».

Le sujet est aussi à l’étude dans les travaux internes de la Commission copie privée, mais déjà des voix parmi les ayants droit ont exprimé le curieux souhait que ces déclarations ne soient qu’optionnelles.

Toujours dans le sens de la transparence, la publication obligatoire au Journal officiel du règlement intérieur de la Commission copie privée a été votée au Sénat. Aujourd’hui, ce règlement n’est même pas diffusé sur le site hébergé par le ministère de la Culture, pas plus que les anciens comptes rendus des échanges. Mieux, les travaux actuels sont diffusés sous le joug de l’anonymat.

Le percepteur de la redevance soumis à agrément

Autre apport riche au Sénat : l’obligation pour Copie France, la société des ayants droit chargée d’aspirer les 230 millions d’euros de redevance, d’être soumise à un agrément conjoint des ministères de la culture et de l’industrie. La société aura notamment pour obligation de révéler les moyens qu’elle « propose de mettre en œuvre pour assurer la perception des droits ».

Ce point est névralgique puisque le TGI de Nanterre avait déjà sanctionné en 2012 les ayants droit pour le peu d’empressement à récolter la redevance sur le marché européen : « Les objectifs de bon fonctionnement du marché intérieur (…) ainsi que l’exigence d’un niveau de protection élevé du droit d’auteur ne sont pas atteints lorsque les sociétés (...) s’abstiennent de recouvrer cette compensation auprès d’une quantité importante de consommateurs redevables, privant ainsi les auteurs d’une rémunération importante et laissant se créer une distorsion de concurrence au sein de marché de l’Union » (le litige avait été frappé d’appel puis s’est éteint, suite à un accord amiable et secret).

En séance, la ministre de la Culture Fleur Pellerin s’est opposée à un tel agrément : « Ces organismes étant des sociétés civiles, un tel régime d’agrément n’est prévu par le code de la propriété intellectuelle que dans des hypothèses limitées où un motif d’intérêt général le commande. Par ailleurs, les sociétés de perception et de répartition des droits, les SPRD, sont d’ores et déjà soumises à différents contrôles, dont celui de la commission permanente de contrôle des SPRD. » Mais la ministre a oublié de rappeler que les contrôles actuels ne sont qu’annuels et surtout non limités à la redevance copie privée...

La taxation du cloud, la question de la garde juridique

L’autre important apport des débats au Sénat a été l’extension expresse de la redevance à certains services clouds : les npvr (network personal video recorder). En l’état, toutefois, la mesure a été circonscrite aux offres commerciales d’Orange et Canal Plus, laissant sur le carreau celle de Molotov.tv. La redevance serait due, en effet, pour les seuls distributeurs qui mettent à disposition des abonnés un matériel pouvant enregistrer dans leurs serveurs des flux radios ou audiovisuels.

En dernière ligne droite, les sénateurs ont aussi éteint un incendie déclaré lors des échanges en commission de la Culture : celui visant à modifier l’assiette de la redevance pour l’étendre à toutes les reproductions réalisées au moyen d’un matériel de reproduction dont une personne physique a « la garde ». Un vœu de la SACEM. Même si les ayants droit ont affirmé le contraire lors d’une récente réunion en Commission copie privée, cette rédaction aurait fait tomber dans la besace tous les espaces de stockage en ligne sur lesquels un particulier aurait enregistré des copies d’œuvres protégées via sa tablette, son ordinateur ou son smartphone.

Les professionnels, les exportateurs

Députés et sénateurs veulent également introduire dans le Code de la propriété intellectuelle une disposition interdisant à Copie France de percevoir la redevance chez « les personnes qui procèdent à l'exportation ou à la livraison intracommunautaire de supports d'enregistrement mis en circulation en France ».

Le sujet concerne notamment le cas des supports acquis auprès d’un fournisseur en France en vue de leur exportation. Normalement, ils n’ont pas à être soumis à un quelconque prélèvement. En réalité, comme exposé au Sénat, l'entreprise exportatrice est tenue de payer, puis « d'engager une procédure en remboursement fort complexe, sans exonération possible, et longue de plusieurs mois, qui impose dès lors souvent une importante mobilisation de trésorerie. De plus, lorsque le remboursement est acquis, Copie France en verse le montant au fabricant ou à l'importateur, vers lequel doit ensuite se tourner le distributeur, avant que l'exportateur ne soit enfin destinataire du remboursement. » Bref, un vrai nid à problèmes que cette disposition adoptée espère régler.

En commission, il avait été adopté un autre amendement pour exclure cette fois du champ de la redevance tous les supports acquis par les professionnels. Il aurait eu pour effet de rendre effective la jurisprudence de la CJUE qui réclame une mise à l’écart « effective » de ceux qui, autres les personnes physiques, achètent des supports soumis à prélèvement.

Si en France, le remboursement et l’exonération des entreprises sont théoriquement possibles depuis la loi sur la copie privée de 2011, on est loin du compte : « En 2014, le total des remboursements depuis la mise en place de ce système atteignait environ 375 000 euros, soit moins de 0,65 % de la somme prévue » regrette sans mal le sénateur Leleux.

Fleur Pellerin s’est là encore opposée à cette exclusion trop automatisée des professionnels. Elle a déposé un amendement 326 jugeant qu’« il n’est pas possible, au regard du droit communautaire, d’exonérer de la rémunération pour copie privée tous les supports de reproduction acquis à des fins professionnelles. La jurisprudence communautaire tient compte du critère de l’usage effectif des supports. En conséquence, il est exigé, pour permettre une exonération, que le support soit manifestement réservé à un usage autre que la réalisation de copies privées. Dans ces conditions, il n’apparaît pas envisageable de prévoir une exonération au seul motif que l’acquéreur pourrait revendiquer un usage professionnel, sans s’assurer de l’usage effectif. »

La lettre de l’article 5 - 2 b de la directive est pourtant simple (voir notre actualité détaillée) : elle n’impose la redevance que si deux critères de personne (physique) et d’usage (privé) sont réunis, cumulativement. Dans le Code de la propriété intellectuelle, la France veut continuer à percevoir la redevance pour toutes les situations, sauf dans un cas résiduel : celui alambiqué où « les supports d'enregistrement [sont] acquis notamment à des fins professionnelles dont les conditions d'utilisation ne permettent pas de présumer un usage à des fins de copie privée ».

Les rapports d’affectation des 25 % de de la copie privée

Les parlementaires ont également amélioré un point central de la redevance : celui de son affectation. Rappelons que 25 % des flux prélevés sont réinvestis chaque année par les sociétés de gestion collective dans les festivals, le spectacle vivant, ou la défense des intérêts du secteur (lobbying, etc.). Cette manne permet, de l’aveu même du numéro un de la SACEM, de tisser un lien de « solidarité » entre ayants droit et les élus…

Chaque année un rapport établi par chaque société de collecte et de répartition est remis au ministère de la Culture. Il dresse la liste des postes aspergés par ces 57 millions d’euros. Toutefois, comme l’a montré notre procédure CADA, pour consulter ces documents dans leur ensemble, il faut se rendre dans ses locaux et consulter des milliers de pages imprimées qui n'existent pas ici en version électronique.

Dans le projet de loi Création, ces affectations seront à l’avenir centralisées en ligne, dans une base de données unique, régulièrement mise à jour et gratuite. Un commissaire aux comptes sera en outre chargé d’en vérifier la sincérité et la concordance avec les documents comptables. Les sénateurs ont enfin obligé cette base à révéler le nom des bénéficiaires.

Une précision contre laquelle la ministre de la Culture a tenté de s'opposer, préférant régler ce menu détail dans un texte réglementaire. Mais les sénateurs n'y ont prêté qu'une oreille lointaine.