Après les sénateurs LR et centristes, TECH IN France, au tour de Wikimédia France de frapper à la porte du Conseil constitutionnel. L’association nous a alertés hier qu’elle avait déposé une « porte étroite », et donc une contribution extérieure pour soulever différents points d’inconstitutionnalité de la loi contre la cyberhaine en ligne.

C’est au plus tard le 18 juin que le Conseil constitutionnel rendra sa décision sur la loi Avia. Un texte qui obligera les plateformes à retirer à délai fixe une série de contenus. Ce retrait devra s’opérer en 24 heures (contenus dits « haineux », comme le racisme, le harcèlement sexuel, et même les contenus pornographiques, parce qu’accessibles aux mineurs) ou 1 heure (les contenus pédopornographiques ou terroristes).

• Cyberhaine : la loi Avia, ligne par ligne

Dans une contribution adressée au Conseil constitutionnel, Wikimédia France, représentée par Me Alexis Fitzjean Ó Cobhthaigh, estime que cette loi « méconnait la liberté d’expression, de communication des pensées et des opinions garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789 ». Une critique déjà partagée par les sénateurs, auteurs de la saisine initiale, tout comme l’association TECH IN France, qui représente plusieurs acteurs de l’industrie.

« Les obligations de retrait en une heure et en 24 heures portent une atteinte à la liberté d’expression, de communication des pensées et des opinions qui n’est nullement nécessaire, radicalement inadaptée et manifestement disproportionnée » insiste l’antenne française de l’encyclopédie libre.

Pas nécessaire, pas adapté, pas proportionné

Nullement nécessaires, d'abord, car le droit offre déjà une « gamme complète » d’instruments « pour prévenir et réprimer les abus d’expression » (voir cette circulaire de 2019, signée de la chancellerie). « Cet arsenal, tant civil que pénal, est donc déjà très conséquent. Ces voies de droit, rapides et nombreuses, ont déjà démontré leur efficacité ». Dit autrement, il faudrait plutôt plus de moyens dévolus à la justice, plutôt qu’un empilement de normes à un stock préexistant.

Nullement adaptées ensuite, en raison de la difficulté de supprimer « en une heure les contenus que l’administration est susceptible de lui signaler ». Elle cite le cas de la vidéo de Christchurch, partagée à tour de bras sur Facebook. « Nonobstant l’usage d’algorithmes et le recours à une très importante équipe de modération, [le réseau social] s’est révélé incapable de retirer de sa plateforme plusieurs centaines de milliers de copies (…) dans les jours ayant suivi la mise en ligne de la vidéo d’origine ».

Sur l'encyclopédie, un tel nettoyage en un si bref délai serait même impossible, soutient l'association. « Si des contenus illicites venaient à être signalés la nuit, le week-end ou un jour férié, la majorité des hébergeurs se révèlerait incapable d’en assurer le retrait en une heure, ni même en vingt-quatre heures. C’est, en particulier, le cas de l’encyclopédie en ligne Wikipédia dont la modération repose, pour l’essentiel, sur un collectif de bénévoles ».

S’agissant des contenus « haineux », ceux devant faire un retrait en 24 heures, la difficulté est identique. « Dans la plupart des hypothèses, un [tel] délai (…) est très nettement insuffisant pour analyser le bienfondé d’une demande de retrait d’un contenu. Il s’agit de procéder à une qualification juridique des faits qui demande de la minutie, sauf à abdiquer la liberté d’expression aux signalements abusifs et à la subjectivité de chacun ».

La loi Avia va s’appliquer aux moteurs, mais aussi aux plateformes de partage « proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non », un site Internet. De ces critères, l’association en déduit que l'encyclopédie en ligne sera bel et bien frappée. Or, « dépourvue de tout modérateur professionnel, Wikipédia sera incapable de respecter les délais de retrait très contraignant fixés par la loi litigieuse et encourra ainsi des sanctions massives ».

Nullement proportionné enfin car « qu’il s’agisse des obligations susmentionnées de retrait en une heure ou en 24 heures, ces délais sont si courts qu’ils accroissent de manière manifestement disproportionnée les risques d’abus, d’erreurs et de « sur-censure ». Ces abus et erreurs, « loin de n’être que théoriques ou isolés, sont en réalité courants et avérés ».

Orange, Indymédia ou le photomontage visant Macron

Et l’association de se souvenir du cas Orange qui, en 2016, avait bloqué pour apologie du terrorisme l’encyclopédie suite à une « erreur humaine ». Elle cite d’autres exemples comme le blocage d’Indymédia, qui avait occasionné un bras de fer entre l’OCLCTIC et la personnalité qualifiée de la CNIL, chargée de contrôler ces mesures administratives. La première avait considéré que quatre de ses publications relevaient de l’apologie du terrorisme, ce qu’a contesté jusque devant le tribunal administratif, la seconde. Victorieusement.

La « porte étroite » égratigne également le photomontage d’Emmanuel Macron, en citant notre article de janvier 2019. Les forces de l’ordre avaient cette fois sollicité très généreusement le retrait administratif d'une photo du chef de l’État, détournant un cliché de Pinochet.  « On le perçoit bien, la réduction du délai à une heure accroît, hors de toute proportion raisonnable, les risques d’erreurs ou d’abus inhérents au dispositif de censure administrative. Il en va de même de l’obligation de retrait de certains contenus en 24 heures ».

Qualification délicate, délai serré..., « cette forme de privatisation de la justice est d’autant plus grave qu’elle met en cause la liberté d’expression dont l’exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ».

Une atteinte à la liberté d’expression, à la clarté de la loi, à l'égalité

Wikimédia France estime en effet que le texte contraindra de fait les plateformes à recourir à des solutions de filtrage « afin de réguler la liberté d’expression ». « Ces dispositions auront donc pour effet de transférer la mission de qualification juridique des contenus – qui relève de l’office du juge – à des traitements automatisés, dépourvus de toute intervention humaine ».

Le texte d’Avia ne concernera que les acteurs dépassant un seuil d’activités fixé par décret. Toutefois, « s’agit-il du nombre d’utilisateurs (inscrits) ? De visiteurs (occasionnels) ? Du chiffre d’affaires ? ». Le renvoi au pouvoir réglementaire d’une telle détermination serait une violation de l’article 34 de la Constitution, lequel fixe le champ d’intervention du législateur.

Pire encore, ce texte entrainerait une rupture d’égalité devant les charges publiques. Wikimédia France s’appuie notamment sur les  commentaires du Conseil constitutionnel relatifs à la loi sur la confiance dans l’économie numérique de 2004.

À l’époque, le juge avait expliqué dans cette note qu’ « il faut déduire de l’article 13 de la Déclaration que le législateur ne peut imposer d’obligations impossibles à satisfaire ou dont le respect serait si difficile ou si onéreux qu’il remettrait en cause l’existence même d’une activité, surtout si celle-ci est placée dans le domaine d’exercice d’une liberté publique ».

Enfin, seuls les acteurs au-delà du seuil d’activités seront astreints à respecter la loi Avia, alors que les plateformes sont dans des situations identiques. Un traitement différencié qui viendrait malmener le principe d’égalité.

• Télécharger la contribution de Wikimédia France adressée au Conseil constitutionnel