Un fournisseur d’accès peut-il être contraint à bloquer l’accès à un site de streaming et de direct dowload ? Si oui, quelles sont les modalités précises encadrant ces mesures ? C’est à ces questions qu’a répondu aujourd’hui l’avocat général de la CJUE, Cruz Villalón, dans ses conclusions rendues dans une affaire née en Autriche.

L’Oberste Gerichtshof autrichien, la Cour suprême autrichienne, avait saisi en 2011 la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE) pour savoir s’il était possible d’imposer à un FAI des obligations de blocage, et surtout dans quelle condition ces mesures pouvaient lui être infligées.

L’affaire opposait UPC, l’un des principaux FAI autrichiens, aux ayants droit de la Constantin Film Verleih et de Wega. Les juges de première instance avaient interdit à l'opérateur d'offrir un accès au site de streaming et de direct download kino.to, dans le cadre d’une procédure de référé. Sauf que les juges avaient oublié de préciser les mesures à prendre à cet effet.

En réponse, le FAI avait expliqué qu’il « ne fournit l’accès à Internet qu’à ses propres clients, ceux-ci n’ayant pas agi de manière illégale. En outre, le blocage général de l’accès à un site Internet ne serait pas possible et ne saurait être raisonnablement exigée. Quant aux mesures concrètes sollicitées, elles seraient disproportionnées. »

Dans ses conclusions, qui ne lient pas la Cour dans son futur arrêt, Pedro Cruz Villalón a considéré que le FAI pouvait juridiquement être destinataire d’une mesure de blocage. La question préalable était en effet de savoir si le FAI pouvait bien être « un intermédiaire dont les services sont utilisés par un tiers -à savoir l’exploitant du site en question - pour porter atteinte à un droit d’auteur, et que, par conséquent, il peut être le destinataire d’une ordonnance sur requête. »

Le dilemme d'un blocage trop flou

Cependant, le point intéressant arrive après. Selon l’avocat général, on ne peut imposer à un FAI des mesures de blocage exprimées « dans des termes très généraux et sans prescription de mesures concrètes ». Pourquoi ? Tout simplement car le FAI se retrouverait face à un dilemme. « S’il décide d’adopter une mesure de blocage moins drastique afin de respecter la liberté d’information de ses clients, il aura à craindre qu’une astreinte ne lui soit infligée à l’issue de la procédure d’exécution. S’il décide, à l’inverse, de mettre en œuvre une mesure de blocage plus intensive, il aura à craindre une situation de conflit avec ses clients. »

Dans le cas soulevé devant la CJUE, l’ordonnance autrichienne imposait une obligation de résultat aux FAI (empêcher la violation de droits de propriété intellectuelle), laissant libre choix à l’intermédiaire dans les moyens mis en œuvre pour obtenir ce résultat.

L'avocat général a toutefois estimé qu’il n’est pas disproportionné d’ordonner ces mesures à un FAI qui prétend que ce blocage requiert des moyens non négligeables, tout en étant facilement contournable. « La possibilité de contournement ne s’oppose pas, en principe, à ce qu’une mesure de blocage soit ordonnée ». Il revient du coup aux juridictions nationales de jauger les intérêts en présence.

Un blocage non disproportionné

L’avocat général précise cependant que « la mesure ordonnée doit être nécessaire, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi, sachant que lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante ». Et si ces mesures coûtent un bras au FAI ? Réponse de l’avocat général : « si une mesure en particulier devait s’avérer disproportionnée eu égard à sa complexité, son coût et sa durée, il convient d’apprécier si le fait de mettre ledit coût, en tout ou en partie, à la charge du titulaire des droits est une mesure susceptible de rétablir la proportionnalité ». En clair, en faisant payer les ayants droit, il est possible de rétablir les équilibres et d’éviter toute disproportion. En creux, cela signifie aussi qu'il est acceptable que le FAI paye pour des mesures de blocage non disproportionnées.

Cruz Villalón rappelle enfin un point intéressant. « Le titulaire du droit d’auteur est tenu de poursuivre prioritairement, pour autant que cela soit possible, les exploitants du site Internet illicite ou leur fournisseur d’accès ».

En France l'affaire Allostreaming

L’affaire devra être suivie de près par le rapport de MIreille Imbert-Quaretta sur la lutte contre la contrefaçon commerciale, et avant tout, dans le dossier Allostreaming, jugé actuellement par le TGI de Paris. Là, les ayants droit se sont directement adressés aux FAI et aux moteurs pour exiger le blocage et le déréférencement de plusieurs sites de streaming. Les ayants droit voudraient que ces intermédiaires soient astreints en outre à bloquer la réapparition de ces sites via un logiciel automatisé mis au point par l’ALPA, en collaboration avec TMG, le prestataire des ayants droit en charge déjà de relever les IP en amont d’Hadopi. Enfin, ils demandent à ce que ces intermédiaires prennent intégralement en charge le coût de ces mesures.