Exclusif Next INpact : Le 24 juin dernier, Mireille Imbert-Quaretta a été auditionnée par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA). Entre les murs du ministère de la Culture, celle-ci a présenté son rapport contre la contrefaçon en ligne. Dans le projet de comptes rendus désormais en notre possession, on apprend que son rapport constituera une des briques de la future loi promise par la nouvelle locataire de la Rue de Valois, Fleur Pellerin.

Le 12 mai, la présidente de la Commission de protection des droits de la Hadopi remettait à la ministre de la Culture son rapport contre la « contrefaçon commerciale ». Le dispositif s’appuie sur quatre pistes pour amoindrir l’offre illicite sur internet :

• Des chartes signées avec les acteurs de la publicité et du paiement en ligne,
• La publication d’une liste noire des sites massivement contrefaisants,
• Une injonction de retrait prolongé visant certains contenus contrefaisants, adressée aux intermédiaires du Net,
• Un dispositif de suivi dans le temps des décisions judiciaires concernant les sites Internet abritant massivement de la contrefaçon (afin de lutter contre les sites miroirs).

Les intermédiaires de paiement et de la publicité en ligne

Un mois plus tard, le 24 juin, Mireille Imbert-Quaretta est donc venue au CSPLA détailler plus en avant ce qu’elle espérait : actuellement, les intermédiaires de la publicité et du paiement en ligne ont fait preuve d’une certaine prudence face à ces opérations de nettoyage. Et pour cause, en cassant trop rapidement un lien contractuel avec un acteur soupçonné de diffuser des contenus illicites, ils pourraient engager leur responsabilité.

Mireille Imbert-Quaretta (MIQ) a sa solution : « Une action publique est ainsi nécessaire aux fins de donner une assise solide et la plus légitime possible à l’approche follow the money et permettre aux intermédiaires de prendre des mesures proportionnées à la gravité des atteintes constatées ». Si on déchiffre, l’idée serait que la Hadopi ou n’importe quelle autorité indépendante appose officiellement un label « illicite » sur le dos d’un site afin de couvrir la responsabilité contractuelle des régies, annonceurs ou intermédiaires de paiement (voir à ce titre cette réponse parlementaire de Fleur Pellerin).

Le notice and stay down techniquement et juridiquement faisable

La question de la réapparition des contenus illicites est une problématique désormais classique en matière de droit d’auteur. Les ayants droit sont agacés de devoir notifier l’URL à l’hébergeur, lequel doit retirer rapidement sous peine d’engager à son tour sa responsabilité. Cependant, en cas de réapparition du même contenu, sous un format et/ou une URL différentes, le même intermédiaire est dégagé de toute implication.

Le rapport Imbert-Quaretta veut changer la donne et « confier à une autorité administrative la possibilité d’enjoindre à un site (…) de faire cesser et de prévenir, pendant une durée déterminée, la réapparition de contenus qui lui ont été signalés comme constituant une atteinte aux droits d’auteur ou aux droits voisins ».

Selon elle, « en l’état de la technique, [c’est] tout à fait possible puisqu’il existe des outils de reconnaissance de contenus qui permettent de comparer automatiquement l’empreinte d’une œuvre avec celle des contenus mis en ligne par les internautes, afin d’éviter la réapparition de contenus contrefaisants sur un site ». Elle note que « de tels outils ont d’ailleurs spontanément été mis en place par des plateformes comme Dailymotion et YouTube », sans préciser que ces outils coûtent un bras et que tous les intermédiaires ne sont pas en capacité financière de basculer d’une notification d’URL à une notification des contenus...

Ces mesures sont au surplus compatibles avec les textes européens, assure-t-elle. Ces textes ne tolèrent en effet aucune obligation de surveillance généralisée sur le dos des hébergeurs. La mesure choisie sera donc « ciblée », « non générale » et limitée dans le temps. L’injonction impliquerait en outre « que soient mises en oeuvre les diligences raisonnables qui devraient permettre, eu égard à l’état de l’art des techniques, d’assurer un retrait prolongé d’une œuvre ». De ce fait, « ces différentes conditions de mise en œuvre respectent ainsi l’interprétation de la notion d’" obligation de surveillance généralisée" faite par la CJUE dans son arrêt SABAM du 16 février 2012 » (voir en ce sens notre actualité). Enfin, la directive « commerce électronique » sur la responsabilité des intermédiaires autorise dans son article 14 que les autorités administratives puissent « prendre des mesures pour faire cesser et prévenir une atteinte particulière à des droits sur des œuvres ».

Bref, même si elles coûtent chères, ces mesures seraient techniquement faisables et juridiquement tenables.

Le notice and stay down étendu aux moteurs

Mais le plus intéressant réside dans la grille de lecture des ayants droit et surtout leurs vœux pour l’avenir de ce rapport. David El Sayegh, secrétaire général de la Sacem, regrette à ce titre que l’injonction de retrait prolongé sur les contenus ne vise pas également les liens hypertextes et donc les moteurs de recherche.

« Si en revanche une telle injonction était appliquée aux liens hypertextes, ajoute-t-il, cela impliquerait les moteurs de recherche qui sont peu nombreux, accessibles en France et dont les filiales ont été considérées par la justice comme pleinement responsables. À partir du moment où un contenu contrefaisant n’est plus visible en raison de la suppression du lien qui y conduit, rendant pour l’internaute le contenu inaccessible, il devient beaucoup moins gênant que ce dernier demeure stocké. »

Une analyse qui rejoint celle de Pascal Rogard, directeur général de la SACD : « La France n’a pour le moment pas les moyens de réagir face à des géants du Web en position quasi monopolistique, générant des revenus astronomiques tout en facilitant pour les particuliers la recherche d’oeuvres contrefaisantes et à qui la Commission européenne déroule le tapis rouge. Les moteurs de recherches sont à même de modifier à loisir leur algorithme pour y intégrer de nouveaux paramètres. Il est dommage que le rapport n’ait pas cherché à dépasser les obstacles actuels pour appréhender ces acteurs. »

Que ces ayants droit se rassurent : « Il n’y a aucune raison que les moteurs de recherche échappent dans un premier temps à l’injonction de retrait prolongé » témoigne Mireille Imbert-Quaretta. Si l’auteur du rapport est restée timide sur le sujet, c’est tout simplement parce que dans le même temps que l'encre séchait, explique-t-elle, dans l'attente de la publication de l’arrêt Svensson de la CJUE en matière de liens hypertextes.

Une brique décisive de la future loi de Fleur Pellerin

Que deviendront ces mesures qui exigent pour certaines une éventuelle adaptation du droit ? Dans les documents en notre possession, Jean-Philippe Mochon, chef du service des affaires juridiques de Fleur Pellerin, rappelle que la Rue de Valois travaille actuellement à un grand texte sur la création, censé être présenté début 2015.

Sur ce point, il prévient que « le ministère continue de travailler sur le futur texte dont le rapport de Mme Imbert-Quaretta constitue une brique décisive ». En clair, la Rue de Valois veut profiter de ce projet de loi pour injecter une nouvelle couche normative afin de rendre effectives les préconisations du rapport Imbert-Quaretta.

Des propositions de textes rédigées par MIQ

Pour aider dans la rédaction de ces textes, Mireille Imbert-Quaretta a prévenu le CSPLA qu’elle « a essayé de rédiger des propositions de textes qui ont été soumises aux juristes du ministère de la Culture ». Par exemple, sur l’injonction prolongée elle décrit qu’ « il est possible de prévoir une rédaction qui puisse s’appliquer à l’ensemble des intermédiaires techniques, y compris les moteurs de recherche ». Seulement, « il faut avoir connaissance de l’état de la technique avant d’écrire les dispositions envisagées mais ne surtout pas la figer en indiquant trop de précisions dans la loi ». Dans tous les cas, pas d’inquiétude : « la rédaction actuelle appréhende tous les intermédiaires techniques, y compris les moteurs de recherche ».

Liste noire : des intermédiaires responsables par ricochet

Enfin, sur la question de la liste noire des sites massivement contrefaisant, l’idée sera bien de tenter de responsabiliser les intermédiaires par ricochet (voir notre interview de MIQ). Si la Hadopi diffuse cette liste, « tout un chacun en aura connaissance, tous ceux qui seront en relation avec ces sites, notamment les moteurs de recherche, mettront en cause leur responsabilité quasi délictuelle ». Ces acteurs seront donc placés en situation de connaissance, ils ne pourront donc pas rester passifs : soit ils nettoieront, soit ils engageront leur responsabilité.

Et si ces acteurs traînent trop des pieds ? La présidente de la commission de protection des droits de la Hadopi a déjà une idée : « il est clair que si l’autorégulation ne suffit pas, il sera possible de prévoir une sanction. Les exemples étrangers comme l’Espagne, où existent des sanctions administratives, ou l’Italie, dont le dispositif vient d’être notifié à la Commission européenne, montrent bien quelles sont les compétences que l’autorité serait susceptible d’avoir. On pourrait effectivement imaginer des sanctions pécuniaires et une faculté de saisir l’autorité judiciaire, comme le fait l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL), pour obtenir des astreintes. Les orientations du rapport ont consisté à laisser la priorité à l’action des ayants droit et aux bonnes pratiques d’autorégulation. Si l’injonction n’était pas suivie d’effet, elle ne resterait pas lettre morte puisque les ayants droit, n’étant pas dans la situation d’une notification, auraient toujours la possibilité de saisir l’autorité judiciaire pour obtenir une astreinte ou une amende. »