Le rapporteur au Conseil d'État a conclu aujourd'hui à la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par plusieurs organisations regroupées sur le site Exegetes.eu.org. Elle concerne le défaut d'encadrement de la surveillance des communications hertziennes. Compte rendu. 

C'est une scorie de la loi de 1991 sur le secret des correspondances, dépoussiérée par la loi sur le renseignement qu'avait à analyser aujourd'hui le rapporteur public. Sans revenir sur le fond (voir notre article), les interrogations de la Quadrature du Net, de French Data Network, la Fédération FDN et l’association Igwan.net ciblent une brèche des textes de surveillance aujourd'hui en vigueur. 

Dans le droit commun de l'espionnage étatique, le Code de la sécurité intérieure organise tout un cheminement formel : il faut au préalable une autorisation du Premier ministre, un avis de la Commission de contrôle des techniques du renseignement, laquelle intervient également a posteriori tout en ouvrant droit à une éventuelle saisine devant le Conseil d'État.

Seulement, un régime exceptionnel existe : outre la surveillance à l'international, c'est celui de la surveillance des communications hertziennes. L'article L.811 - 5 du CSI explique en substance que ces échanges sortent du cadre du droit commun. Et bien entendu, ni le gouvernement ni les parlementaires n'ont pensé un instant à prévoir de quelconques règles formelles pour ces mesures intrusives ou un potentiel droit au recours.

Cette disposition législative a ainsi fait l'objet d'une demande de question prioritaire de constitutionnalité, laquelle devra d'abord passer le filtre de la haute juridiction administrative. 

Une formule jugée obscure

Dans ses conclusions destinées à éclairer le Conseil d'État, le rapporteur public a d'entrée épinglé une « formule obscure restée inchangée » dans notre droit, pour laquelle « il n'est pas évident de trouver de justification ». Et pour cause, l'article en question n'évoque qu'un critère de finalité (la « défense des intérêts nationaux ») et un autre relatif à la technique (« la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne »), sans le moindre encadrement.

Selon lui, et conformément à ce qu'avancent les Exégètes dans leur QPC, ce régime dérogatoire « est susceptible de s'appliquer à toutes les communications mobiles » : dès lors qu'un échange est noué entre un téléphone et une antenne, une clef Wi-Fi et une box ou n'importe quel autre moyen se passant de liaison filaire, il échappe à l'encadrement claironné par la loi sur le renseignement pour se noyer dans la zone grise des échanges hertziens. Là, la liberté des services l'emporte sur toutes autres règles, notamment celles définissant le rôle de la CNCTR.

Certes, il y a bien eu des travaux parlementaires pour tenter de sauver les meubles, le rapport sénatorial de Philippe Bas estimant par exemple que ce régime se focalise uniquement sur le « balayage de l’ensemble des gammes de fréquences du spectre électromagnétique » sans concerner d'« identifiants rattachables au territoire national ». Bref, on touche davantage ici aux compétences de la Défense à l'international, avec des surveillances « par nature aléatoires et non ciblées sur une communication ». 

Pas d'inquiétude ! Cette réserve d'interprétation a néanmoins été repoussée par le rapporteur public qui s'est évidemment souvenu que le Conseil constitutionnel avait décapité un article de la loi sur le Renseignement, celui relatif à la surveillance internationale, où le législateur avait déjà oublié de prévoir d'encadrement. 

Bref, selon lui « les moyens soulevés (par les Exégètes. ndlr) présentent un caractère sérieux ». Ce caractère sérieux est avec la nouveauté de la question, deux des trois critères que le Conseil d'État doit vérifier avant de transmettre une QPC.

Coup de balai sur les arguments du gouvernement

Fait notable : le gouvernement, dont le ministère de l'Intérieur, n'a pas pipé mot sur ces moyens. Il a préféré concentrer son attention sur le dernier critère, pour estimer qu'il n'y avait pas lieu à transmettre. Explication : dans une QPC, la disposition législative critiquée doit être encore applicable à la procédure en cours. Ici, les Exégètes se sont en effet attaqués à plusieurs décrets d'application de la loi Renseignement où, à cette occasion, ils ont visé la possible inconstitutionnalité de la surveillance des échanges hertziens.

Or pour l'exécutif, cette surveillance du sans-fil est sans lien avec les décrets attaqués, celui définissant notamment les services aptes à espionner ou concernant les techniques de renseignement. Patatras : le rapporteur public « n'a pas été convaincu par l'argumentation ». Pour lui, il y a nécessairement des points de contact entre le hertzien et les décrets de la loi renseignement. 

Un régime d'exception, sans litige, sans contrôle

Mieux, ce régime s'exclut du droit commun, et donc de tout contrôle, et en définitive de tout litige. Refuser la transmission de la QPC, empêcherait en conséquence toute autre possibilité d'intervention du juge pour examiner ces dispositions. « Il n'existe aucun autre moyen de saisir les dispositions contestées » a-t-il conclu avant de recommander au Conseil d'État de répondre favorablement aux Exégètes. 

La réponse de la juridiction est attendue dans quelques semaines. Le Conseil constitutionnel aura ensuite trois mois pour y répondre. S'il censure la disposition contestée, tout le contrôle des échanges hertziens retombera dans le droit commun. Soit une belle nouvelle charge de travail pour la très sollicitée CNCTR, dont les moyens humains et financiers devront nécessairement être mis à jour.