Six pays de l’Union européenne (la Belgique, la République Tchèque, la Finlande, la Hongrie, l’Irlande et les Pays-Bas) ont adressé une série de questions au Conseil. Tous s’interrogent sur la compatibilité de l’article 13 de la future directive sur le droit d’auteur avec d’autres normes européennes.

Révélées par le site StateWatch, ces interrogations ciblent un point névralgique du projet de directive actuellement ausculté par le Conseil, le représentant des gouvernements des États membres.

L’article 13 du projet de directive envisage en effet de contraindre les intermédiaires techniques « qui stockent un grand nombre d'œuvres » et en ouvrent l’accès à coopérer avec les ayants droit pour installer des mesures d’identification et de filtrage des contenus. Les États membres auraient pour mission de faciliter ces rapprochements « afin de définir de bonnes pratiques, telles que les techniques appropriées et proportionnées de reconnaissance des contenus, compte tenu, notamment, de la nature des services, de la disponibilité des outils techniques et de leur efficacité au vu des évolutions technologiques ».

Au considérant 38 du projet initial de directive, la Commission veut obliger ces acteurs à « conclure des contrats de licence avec les titulaires de droits », avec une exception : lorsque ces mêmes intermédiaires bénéficient du statut de l’hébergeur prévu par la directive sur le commerce électronique de 2000, ils ne seront pas concernés (article 14).

Six pays, quelque peu déboussolés par ces futures règles, ont interrogé l’organe représentatif des États membres sur l’avenir radieux ou nuageux de cet univers.

Le filtrage automatisé, le respect des exceptions

Particulièrement, ils se demandent comment ce système de filtrage industrialisé à l’échelle européenne va pouvoir éviter les atteintes aux exceptions dont bénéficient les internautes.

Le cas envisagé est évidemment ces « robocopyrights » qui viennent purger automatiquement les contenus sur les plateformes au motif que telle parodie ou citation emprunte des petits bouts d’œuvres protégées. Certes, dans la future directive, des moyens de recours existeront pour les internautes qui s’estiment victimes, mais rien ne garantit, estiment toujours ces six pays, le succès de leur demande. En somme, entre une « censure » automatisée et un traitement aléatoire des plaintes, ils craignent un déséquilibre.

Le respect des droits fondamentaux

Dans leur courrier adressé à la CJUE, ils notent également que la Cour de justice de l’Union européenne a fixé un cadre au filtrage, refusant les mesures généralisées à l’encontre des intermédiaires. Du coup, ce groupe de pays demande au Conseil comment sera justement assurée la balance entre ces mesures de filtrage et la Charte des droits fondamentaux, dont la liberté d’expression et d’information, la protection des données personnelles et le principe de liberté d’entreprendre.

Autant de socles qui pourraient subir des restrictions de plein fouet face à l’arme de l’article 13.

Le cheval de Troie du rôle actif 

Autre point d’interrogation. Si le considérant 38 du projet entend protéger et réserver le statut des hébergeurs hors de ces mesures, le même passage en profite pour revenir sur la définition du « rôle actif ».

Ce critère permet de longue date aux juridictions de refuser d’accorder un tel statut à des prestataires de services. Or, le considérant pose qu’« il y a lieu de vérifier si le prestataire de services joue un rôle actif, notamment en optimisant la présentation des œuvres ou autres objets protégés mis en ligne ou en assurant leur promotion, indépendamment de la nature des moyens employés à cet effet ».

En clair, ce passage intervient comme un cheval de Troie pour expliquer aux juges qu’il y aura « rôle actif » dès lors qu’un acteur en ligne se contente d’optimiser la présentation des œuvres et de les promouvoir. On anticipe facilement la contamination et la perte de souveraineté du statut de l’hébergeur dès lors que celui-ci se limiterait à optimiser ses pages ! 

Les six États membres s'interrogent encore : est-il bien légitime de toucher, contrairement à ce qui est prétendu, à la directive sur le commerce électronique, dans un texte qui ne concerne que le droit d’auteur ?

L’obligation générale de surveillance, la communication au public

Ce n’est pas tout. L’article 15 de la directive de 2000 définit le statut de l’hébergeur. Il interdit d’imposer à cet acteur une obligation générale de surveillance. Une problématique surgit : faut-il déduire que, dans les États membres où le filtrage sera imposé aux intermédiaires grâce à la nouvelle directive, cet article 15 ne s’appliquera finalement plus ?

Dans leur foulée, ils s’inquiètent de l’avenir du critère de la « communication au public ». Cet acte juridique, associé à des contenus mis en ligne, conditionne d’éventuelles actions en contrefaçon puisqu’il active le principe du monopole du droit d’auteur et de la sacro-sainte autorisation préalable.

Le considérant 38, décidément, créé une incertitude dans la mesure où il semble dire que les services en ligne qui se limitent à stocker du contenu et à en fournir un accès réalisent une communication au public.

Ce faisant, contrairement à ce qu’assurait la Commission européenne, seraient réduits en cendre les critères développés chirurgicalement par la Cour de justice de l’Union européenne. Là encore, des éclaircissements sont demandés.

Un moratoire sur l’article 13

Les commentaires n’ont pas tardé sur ce document révélé hier, mais datant du 26 juillet dernier. L’eurodéputée Julia Reda considère que la présidence estonienne n’a fait que peu de cas de ces préoccupations, préférant lancer ses propositions sans attendre la réponse du service juridique du Conseil.   

Le blog de l'alliance Copyright 4 Creativity (voir ses nombreux soutiens sur Copyright 4 Creativity) estime nécessaire que les débats sur l’article 13 soient retardés en attendant des réponses écrites et juridiques circonstanciées. Une réunion est d’ailleurs toujours programmée les 11 et 12 septembre prochain pour discuter de la proposition estonienne.