Après des mois de consultations et d’arbitrages, le projet de loi numérique porté par Axelle Lemaire a été officiellement présenté en Conseil des ministres mercredi 9 décembre. Ce qui frappe avant tout ? Les nombreuses mesures qui sont passées à la trappe...

Un petit air de Bérézina. L’avis rendu par le Conseil d’État (PDF) sur ce qui n’était alors qu’un avant-projet de loi a laissé de profondes traces. Il faut dire que l’institution chargée de conseiller l’exécutif sur la qualité juridique des textes qu’il envoie au Parlement n’y est pas allée de main morte, préconisant le retrait pur et simple de nombreux articles. « L’insuffisance de l’étude d’impact qui, sur plusieurs sujets, n’évalue pas les incidences des mesures prévues par le texte » a d'emblée critiqué le Conseil d’État, qui avait rendu un rapport remarqué sur le numérique et les droits fondamentaux fin 2014.

De ce fait, plusieurs mesures fortes de la « V2 » du texte présenté le 6 novembre par la secrétaire d’État au Numérique (voir notre analyse) ont été écartées ou largement édulcorées par l’exécutif. Mais parfois, le gouvernement a fait le choix d’ignorer l’avis du Conseil d’État – au risque de se trouver hypothétiquement en contradiction avec le règlement européen sur les données personnelles notamment. On fait le point.

Pas de nouveaux pouvoirs pour la CADA

Si le rapprochement entre la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) et la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) se confirme, la seconde risque d’avoir du mal à se muer en « gendarme de l’Open Data », comme le permettait pourtant l'avant-projet de loi numérique.

Il était en effet prévu que la CADA puisse diffuser sur Internet le nom des administrations ayant refusé de communiquer des documents administratifs, et ce en dépit de son feu vert. Dans son avis, le Conseil d’État a considéré « qu’il n’était pas possible de donner pouvoir au président de cette commission de dresser une liste, mise en ligne, des administrations ayant confirmé une décision de refus de communication ou de publication à l’issue d’un avis favorable de la commission, dès lors qu’une décision juridictionnelle n’a pas encore statué sur la légalité de ce refus. Aussi longtemps qu’une décision de refus n’a pas été suspendue ou annulée par une décision juridictionnelle, elle bénéficie d’une présomption de légalité et ne peut par suite faire l’objet d’une stigmatisation publique. » Autrement dit, cette mise au pilori numérique ne pourrait avoir lieu qu’à partir du moment où le juge aurait confirmé l’avis de la CADA. Le gouvernement a néanmoins rayé toutes ces dispositions de sa copie.

Dans la V2 du texte, l’autorité devait également obtenir le pouvoir de saisir la justice en cas de non-respect par une administration des nouvelles obligations d’ouverture « par défaut » des données publiques, telles que prévues par le projet de loi Lemaire. Ces dispositions attenantes aux précédentes sont également passées à la trappe, sans que le Conseil d’État n’y ait pourtant explicitement fait référence...

Un Open Data « optionnel » pour les données des subventions ne mérite pas une loi

L’avant-projet de loi numérique permettait aux acteurs publics attribuant des subventions (ministères, villes, régions...) d’intégrer une clause selon laquelle l’organisme bénéficiaire aurait dû « fourni[r], dans un standard ouvert aisément réutilisable, les données et bases de données collectées ou produites dans le cadre de l’action subventionnée ». Cette simple faculté mise à la disposition des personnes publiques a toutefois été écartée suite aux remarques du Conseil d’État. Aux yeux de l’institution, il est tout simplement inutile d’inscrire cela dans la loi : « Une telle option relève, en tout état de cause, de la liberté contractuelle des parties. »

Suivant ce même raisonnement, le Conseil d’État a plaidé pour le retrait des dispositions relatives à l’organisation d’une concertation entre les « plateformes en ligne » de type Amazon ou Airbnb et « les pouvoirs publics, les organisations professionnelles, les associations de consommateurs ou d’utilisateurs et toute autre personne qualifiée en fonction de ses compétences et de son expérience ». Cette mesure destinée à renforcer les obligations de transparence et de loyauté des géants du Net, et qui risque d'intéresser les organisations d’ayants droit qui pestent contre la présence de contenus illicites sur Google par exemple, pourra malgré tout être mise en oeuvre, mais sans que la loi Lemaire le précise.

Une définition a minima de la neutralité du Net

Alors que le gouvernement avait tout particulièrement pris en compte les avis de La Quadrature du Net pour revoir sa définition du principe de neutralité du Net, le Conseil d’État est venu jouer les troubles fêtes. Celui-ci a en effet estimé que « si la mention du principe de neutralité de l’internet pouvait figurer dans le Code des postes et des communications électroniques, sa définition ne pouvait être autonome et devait être assurée par un renvoi aux dispositions du règlement (UE) 2015/2010 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 ». Résultat, c’est une simple mention de ce texte ayant suscité assez peu d’engouement qui a finalement remplacé les dispositions prévues initialement par l’exécutif.

Pas de saisine parlementaire de la CNIL

Contrairement à ce qui était prévu initialement, il n’est plus question que les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat puissent demander à la CNIL de se prononcer sur une proposition de loi (rédigée donc par un député ou un sénateur). Le gouvernement se justifie en affirmant que « le Conseil d’État a considéré que cette disposition donnait des précisions qui relevaient de la procédure parlementaire, lesquelles ne pouvaient trouver leur place que dans le cadre d’une loi organique et non dans le cas d’une loi ordinaire comme c’est le cas en l’espèce ».

Pas de service de traduction en ligne obligatoire pour les associations d’utilité publique

Si le texte porté par Axelle Lemaire continue d’imposer à certaines entreprises et aux personnes chargées d’une mission de service public (SNCF, Sécurité sociale, mairies...) de proposer sous deux à cinq ans des services de traduction via Internet pour les sourds et malentendants, les « associations d’utilité publique » de type Croix-Rouge ou ADMR ne sont plus visées par ce dispositif. Et pour cause, le Conseil d’État a jugé que l’introduction « d’une obligation spécifique d’accessibilité pesant sur une partie seulement des associations reconnues publiques (définie par un seuil) posait un problème d’articulation avec la même obligation de portée générale pesant sur les personnes privées chargées d’une mission de service public ».

Quelques articles maintenus en dépit de l’avis défavorable du Conseil d’État

Le gouvernement n’a cependant pas toujours suivi l’avis (purement consultatif) du Conseil d’État, en maintenant certaines mesures :

• Création d’un « service public de la donnée », censé conduire à la mise en Open Data prioritaire de « données de référence ». Cet article n’a pas bougé d’un iota alors que le Conseil d’État a conclu que celui-ci était « entaché d’incompétence négative », notamment dans la mesure où « la mission de ce service public, la nature des données de référence qui en relèveraient et ses modalités essentielles d’organisation n’étaient pas suffisamment précisées ».
• Open Access sur les travaux de recherche financés sur deniers publics. « Le Conseil d’État a relevé que l’impact d’une telle mesure sur les contrats futurs entre éditeurs et auteurs tenait à son caractère d’ordre public, lequel ne peut jouer que sur le territoire français, alors que l’effet de la diffusion sur l’internet est mondial. Cette incohérence lui a paru faire obstacle à l’adoption de cette mesure. » Cette dernière a pourtant été maintenue – tout en étant toutefois plus fortement limitée.
• Droit à l’oubli pour les mineurs. Pour le Conseil d’État, il aurait été bien plus sage d’attendre l’adoption définitive du règlement européen sur les données personnelles (espérée pour les prochaines semaines ou mois). L’institution l'a d'ailleurs très clairement fait savoir : à ses yeux, la copie du gouvernement français n’est « qu’une transposition anticipée, partielle et approximative, tant de la définition des données concernées par ce droit, que de l’étendue de ce droit puisqu’il laisse de côté ce qui relève du droit au "déréférencement" ». Alors que le Conseil d’État affirmait qu’il était « préférable » d’écarter ces dispositions « dont l’impact apparaît, au surplus, insuffisamment étudié », l’exécutif a malgré tout conservé cet article.

Et maintenant ?

Le projet de loi de la secrétaire d’État au Numérique va être examiné en commission des lois à l’Assemblée nationale à partir de cette semaine. Les discussions en séance publique ne devraient pas débuter avant le 19 janvier 2016. Tout va maintenant dépendre des parlementaires, seuls capables d’amender le texte – en ajoutant, modifiant ou supprimant des articles. Son périmètre étant relativement large, il est fort probable que les évolutions soient elles aussi très vastes...

Dernière chose : le gouvernement a (sans grande surprise) engagé ce projet de loi sous procédure accélérée, ce qui signifie que le texte ne devrait a priori faire l’objet que d'une seule lecture par chambre.