Née en Italie, une affaire concernant la redevance copie privée est auscultée par la Cour de justice de l’Union européenne. Elle concerne la question du remboursement des utilisateurs professionnels. Rendues hier, les conclusions de l’avocat général sont un plaidoyer pour l’exemption des pros.

Avant de plonger dans le coeur du sujet, l'avocat général étrille diplomatiquement le régime de la copie privée encadré par la directive de 2001 sur le droit d'auteur. Il se souvient que cette « question délicate » est née dans un monde déconnecté, celui de l’analogique. À cette époque, « de tels prélèvements représentaient la seule manière d’assurer aux titulaires de droits une compensation pour les copies effectuées par les utilisateurs finals », concède-t-il.

La rouille menace cependant ces rouages : aujourd’hui, la copie privée « ne correspond pas entièrement à l’environnement numérique connecté dans lequel le contenu protégé est utilisé de nos jours ». Et pour cause : « il semble que la copie privée ait été au moins partiellement (sinon même massivement) remplacée par diverses formes de services Internet qui permettent aux titulaires de droits de contrôler l’utilisation des œuvres protégées grâce à des accords de licences ». En clair, l’économie de l’accès où l’ayant droit contrôle tout, a remplacé l'économie de la possession, où l'ayant droit ne contrôlait rien.

« Malgré ces développements technologiques et l’importance sans doute déclinante de la copie privée dans la pratique, l’exception pour copie privée est encore largement appliquée au sein de l’Union européenne » s’étonne-t-il. Ajoutons que cette application est parfois même très généreuse, en France notamment, où les montants grimpent d’année en année, à rebours du constat dressé par l’avocat général Nils Wahl.

Exonération ex ante des flux professionnels

Passées ces considérations, la CJUE devra surtout ausculter la question de l’exonération des flux professionnels. Le dossier concerne l'Italie, mais les conclusions et la décision attendue irradieront toute l'Europe. En Italie, donc, l'exonération est complexe pour ne pas dire impossible, en tout cas soumise à une belle marge d’appréciation de la SIAE, la société de gestion collective chargée d’aspirer cette ponction.

Pour mémoire, la copie privée n’est due que pour les duplications privées réalisées par des personnes physiques. C’est ce que nous dit la directive sur le droit d’auteur de 2001 en son article 5, 2 b). Et des arrêts Padawan et Copydan Båndkopi de la CJUE, l'avocat général déduit qu’on ne peut appliquer de la redevance à la fourniture de supports à des clients professionnels et des entités publiques.

Dans un tel cas, celui d'un importateur qui vend un support de stockage à un client professionnel bien identifié, l'avocat général estime tout simplement qu'on quitte le terrain de la redevance copie privée. Ces flux devraient donc être exonérés ex ante, c’est-à-dire préalablement, d’une manière générale, sans distinction, et de la même façon au profit de tous les fabricants et distributeurs « qui peuvent démontrer que ces dispositifs et supports ont été fournis à des personnes autres que des personnes physiques à des fins manifestement étrangères à celle de réalisation de copies privées ».

Certes, les ayants droit pourraient toujours dire qu'il faut prélever de la redevance sur tous les flux. Et pour cause : il est possible pour les salariés d’une entreprise de réaliser des copies privées sur des supports acquis par son employeur ! Un argument entendu maintes et maintes fois en France...

Réponse de l’avocat général : puisqu’un tel schéma inter-professionnels sort du périmètre de la copie privée alors pas de doute : ces duplications doivent être « régies par la règle générale de la licence. Dans ce cadre, toute copie effectuée sans autorisation explicite est une copie illégale ».

En somme, si les ayants droit veulent être compensés pour les copies privées réalisées sur des supports pro, ils doivent agir en contrefaçon. Et pas se contenter d’attendre que l’argent tombe du ciel.

Exonération ex post des flux possiblement professionnels

Reste l’autre hypothèse, à savoir des supports importés ou fabriqués en Europe, mais dont on ne connait pas encore la destinée. C’est le cas lorsque l’importateur va livrer un détaillant. La qualité professionnelle ou personnelle de l’acheteur final ne sera révélée que lors de l'acte d'achat, bien naturemment.

Impossible donc d’envisager une exonération ex ante. Et donc, « dans ce cas, un régime de remboursement ex post doit être mis en place pour les prélèvements indûment payés » déduit très logiquement l’avocat général.

Mais ce remboursement des achats professionnels pose évidemment quelques menus problèmes si les vannes sont ouvertes à toutes les strates de la chaîne commerciale. Cette ouverture pourrait conduire en effet à un phénomène de « surcompensation », à savoir qu' « une demande de remboursement pourrait en effet être introduite à deux reprises, par le redevable du prélèvement et par l’utilisateur final ».

Une telle crainte a été soufflée à l’oreille de Nils Wahl par… la France (citée au considérant 61 des conclusions). Notre pays, qui fait partie de ceux où le rendement de la redevance copie privée est le plus élevé, a donc peur que les ayants droit aient à rembourser deux fois le même support, une fois à l’importateur, une fois à l’acheteur final professionnels.

Cette intervention française est presque amusante lorsqu’on sait combien le mécanisme du remboursement des pros est grippé dans notre contrée ! De l’aveu même d’Audrey Azoulay en mars dernier à l’Assemblée nationale, ce montant a atteint péniblement 1 million d’euros depuis la loi de fin 2011. Selon les estimations du ministère, plus de 4 ans après cette loi, ce montant aurait dû flirter avec les 224 millions d’euros ! Ce mauvais score, qu'avait déjà épinglé l'an passé le député Marcel Rogemont, s’explique soit par une générosité sans faille des entreprises à l’égard de la SACEM, SACD et autres acteurs de l’industrie culturelle. Soit... parce que la procédure pour obtenir restitution est méconnue, engluée de contraintes et trop coûteuse.

L’avocat général va de toute façon balayer les craintes partisanes françaises : pour lui, il n'y a pas d'autre choix. « Dans la mesure où il n’existe pas d’exonération ex ante générale pour les équipements, dispositifs et supports acquis à des fins professionnelles, je ne vois toutefois aucune autre façon de concilier les intérêts en présence. De toute manière, étant donné que lors de ventes successives, les fabricants et importateurs redevables du prélèvement ne peuvent dans la plupart des cas pas savoir (ou ne peuvent que difficilement savoir) qui sera l’utilisateur final, la solution reste insatisfaisante ».

Le remboursement doit être effectif, même à destination des personnes physiques

Sur sa lancée, il rappelle à la Cour, l'Italie et à l’ensemble des membres de l’Union, que le remboursement des pros doit être effectif. « Dans ce cadre, les États membres doivent notamment veiller à ce qu’il ne soit pas excessivement difficile d’obtenir la restitution du prélèvement indûment payé. Des facteurs tels que la portée, la disponibilité, la publicité et la simplicité d’utilisation du droit au remboursement jouent un rôle clé dans l’évaluation du caractère effectif du système de remboursement ».

Enfin, avant d’arriver au terme de ses conclusions, il réitère son souhait de voir le mécanisme de remboursement assis sur des critères non laissée à la discrétion des ayants droit. Il insiste pour que la CJUE reconnaisse la possibilité même pour les personnes physiques d’obtenir remboursement des copies non privées. « Je ne vois pas pourquoi des personnes physiques (comme des indépendants) ne pourraient pas demander le remboursement si elles peuvent démontrer qu’elles ont acquis l’équipement visé par le prélèvement pour copie privée à des fins professionnelles ». Troisièmement, il fusille les contraintes excessives posées par les ayants droit qui sont décourageantes à souhait. Enfin, les titulaires de droit ne peuvent en aucun faire varier les conditions de remboursement selon leur bon vouloir.

Autant dire qu’un tel dossier va occasionner quelques sueurs froides notamment en France. La décision de la CJUE est attendue dans quelques mois.