La Cour de justice de l’Union européenne a jugé que la vente d’un lecteur multimédia, enrichi de modules pointant vers des sites de streaming illicites est une « communication au public ». Les juridictions des États membres pourront donc en déduire qu’il s’agit d’une violation du droit d’auteur. Explications.

Aux Pays-Bas, Jack Frederik Wullems propose à la vente différents modèles de « Filmspeler », un lecteur multimédia. Ce matériel s’interpose en amont d’une télévision ou d’un écran d’ordinateur pour y diffuser les œuvres trouvées en ligne. En coulisse, on trouve en effet le code source ouvert du logiciel XBMC et plusieurs modules complémentaires (Simply Player, Yify Movies HD, Ororo.tv, Teledunet.com et Go TV, notamment) préinstallés, permettant de puiser des œuvres disponibles illégalement sur les sites de streaming.  

En mai 2014, la Stichting Brein, une société de défense des droits d’auteur et des droits voisins, lui a demandé de retirer la vente de son lecteur ou à tout le moins de stopper l’offre de lien hypertexte vers ces œuvres. Sans effet. Deux mois plus tard, le dossier prenait la direction des tribunaux néerlandais. Mais rapidement une question épineuse s’est posée au tribunal du Midden-Nederland. Est-ce que Jack Frederik Wullems effectue bien une « communication au public » dans les circonstances de la commercialisation de son appareil ? C’est en effet ce critère juridique qui permet préalablement de qualifier l’existence d’une contrefaçon.

En face, le fabricant estime au contraire que son système butinant sur les flux streaming est protégé par une exception prévue par la directive sur le droit d’auteur, celle protégeant les copies provisoires. Dans son esprit, la CJUE ne s’est pas prononcée sur un tel cas de figure, à savoir la mise en cache de copie illicite. Selon lui, l’« installation » de modules n’est en rien une « communication ». Or, la directive sur le droit d’auteur considère que « la simple fourniture d'installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas en soi une communication » (considérant 27 du texte).

Une communication au public

Que répond la CJUE ? Dans son arrêt du jour, dont on trouvera copie ci-dessous, elle va d’abord répondre à la question de savoir si cet appareil, gorgé de ces modules complémentaires avec des liens hypertextes renvoyant à des sites de streaming illicites, est ou non une communication. Ou, dit autrement, est-ce que les sociétés de défense peuvent interdire une telle commercialisation ?

L’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 sur le droit d’auteur expose que « les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement ». 

Deux critères concomitants : un acte de communication, un public. Selon la CJUE, un utilisateur « réalise un acte de communication lorsqu’il intervient, en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner à ses clients accès à une œuvre protégée, et ce notamment lorsque, en l’absence de cette intervention, ces clients ne pourraient, en principe, jouir de l’œuvre diffusée ». De même, le critère du « public » « vise un nombre indéterminé de destinataires potentiels et implique, par ailleurs, un nombre de personnes assez important ». 

Toujours dans la lignée de sa jurisprudence, elle précise que dans l’acte de communication, le public doit être « nouveau », et donc pas encore pris en compte « par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de leur œuvre au public ». Enfin, elle estime que le critère du lucre n’est pas dénué de pertinence dans l’appréciation de ces différents paramètres. 

Des critères vérifiés

Ceci posé, la Cour de Luxembourg va considérer que la fourniture de l’appareil accompagné de ses modules offrant des liens hypertextes vers des contenus illicites est bien un acte de communication. 

Pourquoi ? Nous ne sommes pas dans « la simple fourniture d'installations », mais dans le cadre d’une opération « permettant d’établir la liaison directe entre les sites Internet diffusant les œuvres contrefaites et les acquéreurs dudit lecteur multimédia, sans laquelle ces derniers ne pourraient que difficilement bénéficier des œuvres protégées ».

Elle détaille d’ailleurs que les sites visés par les liens « ne sont pas facilement identifiables par le public et, s’agissant d’une majorité d’entre eux, changent fréquemment ». Bref, on dépasse largement le cadre de l’installation d’un appareil physique. Elle relève en outre que le fameux lecteur a été acheté « par un nombre assez considérable de personnes », permettant même à un « nombre indéterminé de destinataires potentiels » de profiter de ces œuvres.  Ainsi, le critère du « public » est là aussi rempli. 

La question des liens hypertextes

Reste maintenant la question des liens hypertextes, une question centrale. Réarmant son arrêt GS Media, la Cour va résumer sa doctrine au paragraphe 49 de l’arrêt. La vente d’un tel lecteur constitue un acte de communication au public, du fait de la vérification d’une série d’autres critères touchant au statut du lien hypertexte.

La vente du lecteur « a été effectuée en pleine connaissance » de la circonstance que les modules chargés de liens donnent accès à des œuvres illégalement disponibles en ligne. Cette démonstration a été simple puisque les publicités autour de ce lecteur vantaient la possibilité de regarder des « films et séries en haute définition gratuitement, y compris des films récemment sortis en salles, grâce à XBMC », avec une jolie carotte : « Regarder gratuitement des films, des séries et du sport sans devoir payer ? Qui n’en a jamais rêvé ?! ».

Le fabricant savait donc qu’il y avait un accès vers des contenus illicites, d’autant qu’il opérait dans une finalité lucrative, lestant davantage une barque déjà sous l’eau.

L’exemption pour copie provisoire

Reste la question des copies caches. Ces copies sortent du cadre du droit de reproduction, un pilier du droit d’auteur, que s’il cumule cinq conditions :

• « Cet acte est provisoire ;
• il est transitoire ou accessoire ;
• il constitue une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique ;
• l’unique finalité de ce procédé est de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou une utilisation licite d’une œuvre ou d’un objet protégé, et
• ledit acte n’a pas de signification économique indépendante. »

Sachant que la directive sur le droit d’auteur demande de privilégier une haute protection des intérêts des créateurs, exigeant donc une interprétation stricte des exceptions. Enfin, ces exemptions doivent toujours respecter le test dit en trois étapes : l’exemption ne se conçoit que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit.

Une exemption inapplicable

Sans pousser bien loin l’analyse, la CJUE va juger que l’unique finalité du lecteur n’est pas l’utilisation licite d’une œuvre. « Eu égard, en particulier, au contenu de la publicité faite pour le lecteur multimédia (…) le principal attrait dudit lecteur pour les acquéreurs potentiels réside dans la préinstallation des modules complémentaires concernés ». Et donc de streamer des contenus illicitement disponibles en ligne sur leur écran.

« Il y a lieu de considérer que c’est, en principe, de manière délibérée et en connaissance de cause que l’acquéreur d’un tel lecteur accède à une offre gratuite et non autorisée d’œuvres protégées ». Elle suit là les conclusions de l'avocat général. 

Un lecteur qui échoue à passer le test en trois étapes

Dernier clou dans le cercueil de ce lecteur, elle ajoute que sa commercialisation ne répond pas au test en trois étapes. Les actes de reproduction temporaire « sont de nature à porter atteinte à l’exploitation normale de telles œuvres et à causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires du droit, dès lors qu’ […] il en résulte normalement une diminution des transactions légales relatives à ces œuvres protégées ». En somme, avec un tel décor sur la scène, le fabricant ne peut s’engouffrer dans le trou de l’exemption de la copie cache.

Si on résume : la vente d’un tel lecteur est une communication au public. Elle peut donc être jugée sur le terrain de la contrefaçon par les juridictions nationales. Dans les circonstances de cette opération commerciale - la préinstallation des modules, la mise en avant des liens vers les sites illicites de streaming – il n’est pas possible d’ouvrir le parapluie de la copie provisoire.

Il serait hasardeux de généraliser cette décision à l’ensemble des matériels et logiciels mis sur le marché. Elle ne vise qu’une série de circonstances : la vente d’un appareil enrichi de modules fléchés vers des contenus disponibles sans droit, épaulée par des mesures de publicité vantant bruyamment les charmes du streaming illicite.

• Télécharger l'arrêt de la CJUE Filmspeler