La loi du 24 juillet 2015 a fêté voilà quelques semaines ses deux ans. Malgré les fortes assurances apportées par Bernard Cazeneuve tout au long des débats, le texte a subi plusieurs recours et revers devant le Conseil constitutionnel.

En avril 2015, trois mois avant la publication de la loi Renseignement, le ministre de l’Intérieur d’alors s’était fendu d’un long communiqué pour répondre point par point aux différentes critiques adressées à son texte, par la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme (CNCDH).

Bernard Cazeneuve multipliait les arguments pour assurer à qui voulait bien le croire que son texte était solide au regard du socle des dispositions fondatrices, la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen en premier lieu. Seulement, un peu plus de deux ans après le vote de la fameuse loi, force est de constater que plusieurs de ses dispositions initiales, ou modifiées par la suite, n’ont pas survécu à l’épreuve du feu constitutionnel.

Trois censures lors du contrôle a priori

Lors de la saisine initiale, avant la publication du texte dans le cadre d’un contrôle a priori, le Conseil constitutionnel a repéré plusieurs contrariétés.

Il a déjà censuré un pan entier, celui dévolu à la surveillance des communications électroniques internationales, incitant le législateur à revoir sa copie dans un véhicule législatif dédié.

Le texte initial était très généreux pour les services de renseignement, sans doute au motif qu’on touche ici au loin, à l’étranger, à l’ailleurs. Une disposition renvoyait ainsi à un décret en Conseil d’État le soin de définir les modalités d’exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés par les services lors de leur surveillance par-dessus nos frontières. Le Conseil constitutionnel a estimé que le législateur avait omis de « consommer » son domaine de compétence défini par l’article 34 de la Constitution, en laissant au pouvoir exécutif le soin de prévoir les entailles à la vie privée de millions de personnes.

Dans sa décision, le Conseil constitutionnel a également censuré l’un des deux mécanismes d’urgence en matière de renseignement. C’est l’urgence opérationnelle qui permettait plusieurs mesures « en cas d'urgence liée à une menace imminente ou à un risque très élevé de ne pouvoir effectuer l'opération ultérieurement ». Quelles mesures ? Les services auraient pu installer, utiliser, exploiter des dispositifs techniques de localisation en temps réel d'une personne, d'un véhicule ou d'un objet, identifier un équipement terminal ou un numéro d'abonnement ou intercepter les correspondances émises ou reçues, etc. sans autorisation du Premier ministre ni contrôle préalable de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR).

Le Conseil constitutionnel a épinglé une « atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances ».

Toujours sur sa lancée, le même juge a censuré une question de technique budgétaire. La loi votée rattachait le budget de la CNCTR au programme « Protection des droits et libertés » de la mission « Direction de l'action du gouvernement », lui-même rattaché au périmètre budgétaire du Premier ministre. Pour les neuf sages, une telle mesure « empiète sur le domaine exclusif d'intervention des lois de finances », seule compétente pour décider de l’allocation des ressources publiques.

La censure de la surveillance hertzienne

Une fois le texte publié au Journal officiel, de multiples recours ont été dirigés à son encontre. En octobre 2016, le Conseil constitutionnel a tout autant censuré l’article qui autorisait la surveillance des communications hertziennes, sans l’ombre d’un encadrement.

À dire vrai, cette disposition était issue d’une loi de 1991, mais elle était bien passée entre les mailles de la loi de 2015. L’article mis en cause expliquait que « les mesures prises par les pouvoirs publics pour assurer, aux seules fins de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne, explique l’article L811-5 du Code de la sécurité intérieure, ne sont pas soumises aux dispositions du présent livre, ni à celles de la sous-section 2 de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre Ier du code de procédure pénale ».

En clair, dès lors qu’une communication passe par la voie hertzienne, la surveillance de ce flux ne faisait l’objet d’aucun encadrement. C’est à la Quadrature du Net, de French Data Network, la Fédération FDN et l’association Igwan.net que l’on doit cette décision qui vient colmater, à l’époque du Wi-Fi et du Bluetooth, une véritable plaie pour les droits et libertés.

Le chantier n’est pas encore achevé. Le législateur corrige actuellement l’article censuré dans le projet de loi sur la sécurité publique, déjà voté par les sénateurs et examiné à la rentrée par les députés.

La censure de la surveillance en temps réel de l’entourage

Le 4 août dernier, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition de surveillance mise en germe dans la loi Renseignement mais profondément étendue à l’occasion de la prorogation de l’état d’urgence, juste après l’attentat de Nice. Elle vise la surveillance en temps réel des personnes.

Fait notable, la première version était passée sans difficulté devant le juge constitutionnel : elle autorisait le recueil en direct des données de connexion d’« une personne préalablement identifiée comme présentant une menace » afin de prévenir d’éventuels actes terroristes.

Après le drame sur la promenade des Anglais, la loi du 21 juillet 2016 a étendu la surveillance aux personnes « préalablement identifiées susceptibles d'être en lien avec une menace ». Mieux, l’entourage du suspect peut également faire l’objet d’une telle surveillance si les services ont de « raisons sérieuses de penser » que des personnes « sont susceptibles de fournir des informations » au titre de la lutte contre le terrorisme.

C’est ce dernier passage qui a été dernièrement torpillé par le Conseil : « Ce faisant, le législateur a permis que fasse l'objet de cette technique de renseignement un nombre élevé de personnes, sans que leur lien avec la menace soit nécessairement étroit » a-t-il constaté avant d’en déduire qu’il y avait une atteinte disproportionnée à la vie privée « faute d'avoir prévu que le nombre d'autorisations simultanément en vigueur doive être limité ».

Pour laisser au législateur le soin de corriger le tir sans coupure, la déclaration d’inconstitutionnalité a été déportée au 1er novembre 2017. Une rustine devrait, sans trop de surprise, intervenir à l’occasion du projet de loi sur la sécurité publique. 

La frontière entre surveillance française et surveillance internationale

Sophia Helena in’t Veld, une eurodéputée, a également attaqué la loi sur la surveillance des communications internationales, votée après la censure constitutionnelle précitée. Au Conseil d’État, où la procédure suit son chemin, elle veut savoir si elle a fait l’objet d’une surveillance illicite de ses activités.

L’enjeu pour elle n’est pas tant d’obtenir un quelconque gain de cause en France, mais de faire déborder le sujet auprès de la Cour de justice de l’Union européenne afin d’aboutir, in fine, une décision d’autorité dans toute l’Europe via une série de questions préjudicielles. L’espoir est en effet que la CJUE estime applicable la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne sur ce corps de règles, afin d’ouvrir un nouveau front de contentieux et de garanties des droits.

L’eurodéputée remarque au passage qu’il existe en France une atteinte possible au principe d’égalité. Alors que cette députée vogue entre Bruxelles et Strasbourg, « aucun des identifiants techniques que j’utilise ne sont rattachables au territoire français, ce qui me prive des protections mises en place pour les résidents français ». Le rattachement des identifiants techniques est en effet le critère pour décider d’appliquer la loi Renseignement ou celle sur la surveillance des communications internationales. Or, le niveau de garanties est bien moindre à l’international que dans notre pays.

Procédures devant la Cour européenne des droits de l’Homme

La loi Renseignement a été attaquée aussi devant la Cour européenne des droits de l’Homme. La CEDH a déjà jugé recevable cette requête déposée par des représentants des journalistes et des avocats. Dans l’une et l’autre de ces procédures, c’est évidemment la question du secret (des sources ou de l’avocat) qui est mis en avant.

Le hic est que si la loi prévoit malgré tout l’interdiction de surveiller plusieurs métiers protégés (avocats, journalistes, magistrats, parlementaires) s’agissant de leurs échanges professionnels, rien en pratique ne permet de garantir cette restriction : il faut au contraire aspirer toutes les données puis trier a posteriori.

Enfin, le Conseil national des barreaux a critiqué le flou entourant l’accès aux données de connexion, résumées par l’expression « informations et/ou documents » dans la loi Renseignement. Ces procédures sont toujours en cours. Ces demandes mettent encore à l’index celle de l’exercice effectif des droits de recours.

En France, par comparaison, les tentatives ont été séchées par le Conseil constitutionnel puisque celui-ci a estimé qu’« aucune disposition constitutionnelle ne consacre spécifiquement un droit au secret des échanges et correspondances des avocats et un droit au secret des sources des journalistes ».

De multiples procédures lancées encore par les Exégètes

Ce n’est pas tout. Dans leur imposant panorama des procédures initiées par ce groupe d'action juridique et contentieuse, les Exégètes ont aussi attaqué une série de décrets d’application de la loi Renseignement. « Nos arguments se fondent principalement sur la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ainsi que sur la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme » expliquent-ils.

Comme dans la procédure de Sophia Helena in’t Veld, qu’ils assistent, leur espoir est que le Conseil d’État accepte de sursoir à statuer pour poser une série de questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne, d’abord pour déterminer le périmètre du droit de l’Union sur ces activités, ensuite pour espérer un cadre plus robuste dans l’accès à ces données, s’agissant notamment des algorithmes prédictifs (voir les dernières pages de ce document).