Pourquoi Molotov a-t-elle été condamnée à payer 7 millions de dommages et intérêts au Groupe M6 ? De même, pourquoi la plateforme se voit-elle interdire la distribution des chaînes M6, W9, et 6ter ? Next INpact diffuse le jugement du tribunal judiciaire de Paris, accompagné de nos explications.

Énième épisode judiciaire pour Molotov. Dans sa longue quête pour « réinventer la télévision », la plateforme aura aussi croisé les nombreuses rugosités réglementaires et autres embûches dont le secteur de l’audiovisuel a le secret.

Sur le ring, ces deux adversaires n’étaient pas censés enfiler pareils gants de boxe. Ce 5 juin 2015, le Groupe M6 et Molotov convenaient d’un accord de distribution pour deux ans, à titre expérimental.

Un petit contrat de mariage où tout n’était que luxe, calme et volupté. La jeune pousse se voyait autorisée à distribuer dans son bouquet gratuit les chaînes M6, W9, 6ter, M6 Boutique & Co, et dans son bouquet payant, Paris Première, TEVA, M6 MUSIC, Girondins TV, outre les services de télévision de rattrapage afférents. En contrepartie ? Le versement d’une rémunération globale annuelle de 1,5 million d’euros.

Ce « deal » s’enrichissait d’un avenant le 2 décembre 2016 pour les « bookmarks ». Traduction maison de la copie privée dans le cloud. Lorsqu’il a ouvert cette exception dans les nuages, le législateur a en effet fait le choix d'une solution mi-chèvre, mi-chou, conditionnant le bénéfice de cette copie privée à un accord entre éditeurs et distributeurs, où doivent être définies « préalablement les fonctionnalités de ce service de stockage ». 

• Hadopi infirmée : la justice valide l’enregistrement local de Next Radio TV sur Molotov 

De la gondole à Venise au Titanic

Dès 2017, cette histoire d’amour connaît sa première crise. Le 27 novembre, M6 rappelle au service en ligne que l’accord expérimental signé en 2015 prend fin le 31 décembre 2017. Dans ce compte à rebours, M6 glisse sur la table un nouvel accord de distribution que le groupe audiovisuel assure appliquer à tous ses distributeurs.

Au cœur de ces nouvelles conditions générales, la clause dite de « paywall » pas vraiment Molotov-compatible puisqu’elle contraint la plateforme à payer pour un bouquet garni de chaînes payantes et gratuites. Une politique de tout ou rien qui menace son modèle puisqu’il revient à transformer la TV gratuite de la TNT… en une TV payante en ligne.

Certes, les deux parties s’entendent un temps pour proroger l’accord initial jusqu’au 31 mars 2018, mais à cette date, les négociations n’aboutissent pas.

La suite consacre ce divorce contractuel avec le 6 avril 2018, un constat d’huissier puis une assignation de Molotov par le Groupe M6, accompagnée de gros mots : contrefaçon, parasitisme et surtout injonction de ne plus diffuser les programmes du groupe puisque Molotov a poursuivi la diffusion des chaînes malgré la caducité de l’accord.

Le jugement rendu ce 2 décembre par le tribunal judiciaire de Paris, dont le sens a été révélé hier par Le Parisien, donne de précieux détails sur les rouages de ce différend, où se croisent de multiples procédures parallèles. Next Inpact le diffuse ci-dessous.

Procédure de l’Autorité de la concurrence contre M6

Autant le dire. Le dossier est un sac de nœuds. Quand M6 accuse Molotov de contrefaçon et de parasitisme, la plateforme accuse M6 de ne pas avoir proposé d’offre « répondant aux conditions de transparence, d’objectivité et de non-discrimination exigées ». Un écho aux engagements pris par le Groupe M6 dans le cadre de l’offre Salto.

D'entrée, Molotov a d’abord tenté de révoquer l’ordonnance de clôture rendue le 7 septembre 2021 dans le cadre de ce différend. Derrière l’expression, une étape phare de la procédure puisqu’après cette décision, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats par les parties. Du moins en principe.

Pour justifier la réouverture de ces échanges de pièces, Molotov a mis sur la table un mémoire de l’Autorité de la concurrence déposé pas plus tard que le 17 septembre dernier au Conseil d’État. C’est une révélation de ce jugement : l’AdlC a décidé de se pencher sur le respect par les sociétés du Groupe M6 de l’engagement dit « E13 » (ou n°13) issus de la création de Salto avec France Télévisions, TF1 et M6.

L’engagement fut détaillé dans la décision de 2019 de l’AdlC, où les sociétés mères, dont M6, promettaient de proposer à tout distributeur tiers qui en ferait la demande, la distribution des chaînes de la TNT en clair « à des conditions techniques, commerciales et financières transparentes, objectives et non discriminatoires ».

L'engagement n°13, crédits : Autorité de la Concurrence

Pour Molotov, pas de doute : l’action de l’Autorité de la concurrence sur cette même question « est une information qui ne saurait être ignorée ». Et le tribunal judiciaire se doit d'examiner l'actuel bras de fer avec M6 à la lumière de ces nouveaux développements.

Coup d’épée dans l’eau et refus du tribunal judiciaire, celui-ci estimant disposer de suffisamment d’éléments pour statuer. Certes, si le 11 février 2019 dans une procédure parallèle, le tribunal de commerce a déjà jugé discriminatoire la clause de paywall de M6, le jugement a depuis été renversé en appel sur demande du groupe.

De même, une procédure initiée par Molotov devant l’Autorité de la concurrence en 2019 fut rejetée par celle-ci en 2020, faute pour la plateforme d’avoir apporté suffisamment de preuves pour démontrer les prétendues atteintes concurrentielles sur fond de création de Salto.

• Rejet de la plainte de Molotov contre TF1 et M6 devant l’Autorité de la concurrence

L’épée de l’action en contrefaçon, le bouclier de la procédure abusive

Vient donc l'action en contrefaçon. M6 considère que Molotov exploite ses programmes et marques depuis le 1er avril 2018 sans autorisation. Elle fait en outre valoir qu’elle est libre de déterminer les clauses de son contrat, et que ses conditions de distribution sont parfaitement licites notamment sur le terrain du droit de la concurrence.

En face, Molotov répond qu’un tel accord se doit d’être précédé par une négociation de bonne foi. Une bonne foi qu’elle a du mal à identifier quand son partenaire lui impose cette fameuse clause de paywall.

Elle répète que M6 a lancé une procédure abusive et n’a pas proposé d'offre répondant aux conditions de transparence, d’objectivité et de non-discrimination. Pour la plateforme, il existerait d'ailleurs dans les textes en vigueur un objectif « de diffusion universelle des chaînes en clair auprès de l’ensemble de la population française », quel que soit le moyen.

Et en refusant de négocier, M6 contreviendrait fautivement à ce bel objectif.

Gratuité, mais seulement sur le hertzien

L’argument n’a pas pesé dans la décision. Le tribunal rappelle que, hors voie hertzienne, il n'y a aucune obligation légale de mise à disposition du signal à un distributeur « que ce soit par satellite ou, comme en l’espèce, par internet » :

« L’article 96 - 1 de loi du 30 septembre 1986 faisant obligation aux chaînes de la TNT en clair d’assurer gratuitement leur diffusion auprès de 100 % de la population du territoire métropolitain ne leur impose pas d’être reçues en clair et gratuitement sur l’ensemble des réseaux, dont Internet, mais seulement par la voie hertzienne terrestre. Or le Groupe M6 assure lui-même la diffusion en clair des chaînes M6, W9 et 6ter sur le réseau TNT, conformément à la disposition précitée. »

Si, sur le hertzien, la diffusion des chaînes de la TNT doit être gratuite, cette obligation ne vaut plus sur Internet où M6 reste libre de contracter ou pas avec Molotov. Une situation qui questionne, alors que le législateur n'hésite plus aujourd'hui à unifier les régimes, peu importe les écrans. 

Pas de pratique restrictive de concurrence

Autre problématique soulevée : le Code de commerce punit d’une amende de 15 000 € « le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale ». 

Pour Molotov, M6 s’est nécessairement rendue coupable d’une telle pratique restrictive de concurrence puisqu’en imposant une clause de paywall, le groupe vient bouleverser son propre modèle :

« Le seul fait d’avoir exclu la faculté (…) de proposer les chaînes en clair accessibles aux consommateurs dans le cadre d’une offre gratuite suffit donc à caractériser l’imposition d’un caractère minimal au prix pratiqué, interdisant (…) de proposer aux consommateurs les chaînes de la TNT en clair concédées à un prix de zéro ».

Cible ratée. Si la clause de Paywall de M6 « impose que les chaînes en clair M6, W9 et 6ter ne soient offertes que dans le cadre d’un abonnement payant (…), elle ne fixe pas le prix dudit abonnement ». Cette caractéristique empêche donc de mobiliser le Code de commerce.

Pas d’abus de droits de propriété intellectuelle

Molotov a flairé un abus des droits de propriété intellectuelle : les chaînes du Groupe M6 ont poursuivi leur action en contrefaçon, mais sans transmettre « une offre répondant aux conditions de transparence, d’objectivité et de non-discrimination fixées par l’Autorité de la concurrence dans sa décision rendue le 12 août 2019 à l’occasion de l’opération de concentration SALTO ».

Là encore, argument toujours non suivi par le tribunal (les chaînes « ne sont nullement tenues de ne formuler que des offres ne comportant pas de clause dite de paywall »).

Une clause de paywall non objective voire discriminatoire ?

Pour Molotov, la clause de Paywall serait malgré tout non « objective » : « exiger que la distribution des chaînes intervienne exclusivement dans le cadre d’un bouquet payant ne tient "objectivement" aucun compte de certaines caractéristiques du marché et du modèle de distribution "freemium" ».

La plateforme n’est en effet économiquement pas en mesure « de conditionner l’accès par ses clients aux chaînes en clair à la souscription d’un abonnement payant ». Sauf à envisager son enterrement.

Le tribunal remet les pendules à son heure : cette impossibilité de faire payer le consommateur « ne résulte que du choix par la société Molotov du modèle freemium ». Or, elle ne peut imposer son modèle gratuit à M6. C’est donc à Molotov d'adapter son modèle, non à M6 de suivre le modèle choisi par Molotov. Nuance.

La plateforme jure que la clause de paywall serait en outre « discriminatoire » : imposer un paiement parce qu’on passe par Internet est « intrinsèquement discriminatoire », considère Molotov qui soutient que le Groupe M6 n’a pas imposé à M6 Distribution, l’exploitant de la plateforme 6Play, une telle clause de paywall, pas plus qu’aux fournisseurs d’accès internet (FAI) tels que Free et Orange.

Le tribunal répond au contraire que « la discrimination alléguée, en fonction de la technologie utilisée par le distributeur, n’est pas établie », puisque conforme à la loi.

De plus, « l’exploitation de la plateforme 6play correspond à une auto-distribution, par une filiale, des programmes des chaînes du Groupe M6 et les conditions juridiques n’en étant pas précisées, le tribunal ne peut porter d’appréciation sur leur caractère discriminatoire aux dépens de la société Molotov ».

Enfin, des articles de presse produits par Molotov montrent que « la société M6 a renégocié ses contrats avec ses diffuseurs (Altice-SFR, Canal +, Orange, Bouygues Telecom et enfin, en avril 2018, FREE) afin d’obtenir une rémunération pour la fourniture de ses chaînes en clair qu’il fournissait jusque-là gratuitement, ce qui atteste de ce que tous se sont vus opposer les mêmes conditions générales de distribution ».

Un deal à 157 millions d’euros

En alternative à la clause de paywall, Molotov soutient que M6 avait mis sur la table une autre proposition en se fondant sur le nombre d’utilisateurs inscrits sur la plateforme, non sur le nombre d’utilisateurs actifs.

Montant proposé ? 157 millions d’euros, soit « cent fois plus » que le contrat de 2015 ! M6 aurait déterminé ce tarif en se fondant sur un communiqué de presse de Molotov du 29 janvier 2020, assurant que la plateforme « compte désormais plus de 10 millions d’utilisateurs ».

« L’existence d’un désaccord entre les parties quant à la base de calcul de cette redevance, selon que sont pris en compte le nombre d’abonnés ou le nombre d’utilisateurs actifs, et les conséquences financières en résultant, ne suffisent pas à caractériser un déséquilibre significatif » tranche le tribunal.

Salto arrière, Salto avant

Enfin, Molotov dénonce une stratégie d’éviction développée par M6, puisque le groupe aurait un intérêt direct « à ce que la plateforme SALTO ne subisse pas la concurrence de la plateforme Molotov » :

« En la contraignant à ne donner accès à ces chaînes gratuites de la TNT qu’à la condition que ses abonnés souscrivent à une offre de bouquet payant, le Groupe M6 parviendrait à dégrader très substantiellement l’attractivité de ce service concurrent de la plateforme SALTO. »

Ces affirmations ne suffisent pas à convaincre le tribunal qui a rappelé au fil de sa décision que « l’action des sociétés M6 a été engagée dès le mois d’avril 2018 alors que la création de la plateforme SALTO n’a été avalisée par l’Autorité de la concurrence qu’en août 2019, soit plus d’un an plus tard ».

• Salto est en ligne : dès 6,99 euros par mois, « sans publicité », 1 mois d'essai offert

Mieux, Molotov « ne caractérise ni le marché pertinent sur lequel la position dominante serait caractérisée, ni l’existence d’une position dominante du Groupe M6, ni la situation de dépendance économique qu’elle allègue ». Et le jugement rappelle que l’Autorité de la concurrence elle-même a constaté le manque d’élément probant. Circulez. 

Lourde ardoise, exit M6, W9, et 6ter

Conclusion : il n’y a pas d’abus de la part du Groupe M6, et il y a des actes de contrefaçon de la part de Molotov, mais également parasitisme puisque la plateforme « tire profit déloyalement et sans bourse délier des investissements et du savoir-faire » de M6, « générant un avantage concurrentiel indu ».

Montant de l’ardoise :

• 7 millions d’euros pour contrefaçon des droits voisins
• 15 000 euros pour contrefaçon du droit des marques
• 100 000 euros pour parasitisme
• 15 000 euros pour les frais

Le tribunal a enfin exigé l’exécution provisoire et ordonné à Molotov, sous astreinte de 100 000 euros par jour de retard, « de cesser la diffusion des services de télévision M6, W9, et 6ter, ainsi que des services et fonctionnalités associés ainsi que tout usage, sur sa plateforme, et dans ses annonces commerciales, prospectus, etc. des marques M6, W9, et 6ter ».

Cette condamnation, susceptible de recours, intervient alors que Molotov vient tout juste d’être rachetée par l’américain fuboTV pour un montant de 190 millions de dollars (164,3 M€).

• Télécharger le jugement Molotov du 2 décembre 2021